基于税收法律主义的要求，纳税义务在税法所规定的金钱给付义务的构成要件实现时即告发生。因此，只有满足税收构成要件，才会发生纳税义务，此即所谓“构成要件合致性原则”。[2] 由于税法“侵权法”的特性，必然要求税收构成要件必须由法律明确加以规定，以使“国民对国家之干预在一定程度上可以预见并可以预测”。[3] 从税收政策的考量，税法并不将所有的财产收益纳入其征收的范围之内。只有在税法有明文规定的情况下，该项收入才需要承担相应的税收负担。
那么，择校费是否属于某税种的征税范围从而应当承担纳税义务呢？根据《
营业税暂行条例》之规定，在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人，应当依照营业税条例的规定缴纳营业税。同时，该暂行条例规定，学校和其他教育机构提供的教育劳务，免征营业税。但其实施细则则将该免税项目的范围限定为普通学校以及经地、市级以上人民政府或者同级政府的教育行政部门批准成立、国家承认其学员学历的各类学校提供教育劳务取得的收入，根据有关的规定，该收入应当指学校开展教学及其辅助活动所取得的收入，包括：通过学历教育向单位或学生个人收取的学费、培养费、住宿费和其他教学收入。如前所述，择校费与学校提供的教育劳务并无直接的关系，应当不属于可以免交营业税的教育收入的范围，因此，择校费属于营业税的征税范围，应当承担相应的纳税义务。
二、择校费的非法性与纳税义务的成立
对择校费属于营业税征税对象的情况下，学校理应为其收取的择校费依法纳税。那么，存在的争议在于，择校费实质上的非法性是否影响其纳税义务的成立，以及国家的这一征税行为是否意味着国家间接认可择校费的合法性，甚至是否直接“授予学校收取择校费的权利”呢？
关于择校费的非法性能否影响其纳税义务的成立问题，我们不妨从法律规范的范围来加以关注。就纳入法律规范的社会生活的整体来说，不同领域的法律规则基于不同的价值选择，其调整和规范的社会关系与经济行为也有所不同。即使是同一经济行为，不同领域的法律规则从不同的角度出发也对其形成多层面的调整和评价。市场经济下各个市场主体的经济行为往往同时为民法、行政法和税法所关注。但由于税法与民法、行政法在“基本结构上，确实存在某种程度的本质差异”[4] ，其关注的焦点存在较大的差异。税法关注的是，市场经济下经济主体财产与自由权保障与作为对价的财产的无偿让渡，其对经济主体行为的调整更多的是其行为乃至由行为所获得的收益的可税性，以及经济主体与国家之间的财产转移的条件与方式。因此，税法在认定某种收入是否应当纳税时，并不以该收入的合法性判断为前提。从某种意义上说，对经济行为的基础价值判断，即该行为是否符合善良风俗、是否符合社会整体利益、是否破坏了社会秩序，是民法、行政法、
刑法等基础法律所关注的。所谓“合法”也主要针对民法、行政法、
刑法等基础法律而言的，也只有民法、行政法、
刑法等基础性法律才具有评价某种行为社会价值的功能。税法仅仅是确认某种收入可税性并保障财政收入的实现，因此，税法对某种收入的关注，主要在于该收入的经济性质而非法律性质，税法也无意完成对该收入乃至产生该收入的经济行为的法律价值的判断。就某种收入而言，在纳入税法评价的领域时，该收入是一种中性的，无所谓合法、违法之分。违法或合法的判定并非是税法的价值判断的范围，而是属于民法、行政法、
刑法等基础性法律的判断范围。一旦将某种收入的合法性判断赋予税法，则税法的意义将被无限制的扩大，对税法的自身发展反而不利。课税依据理论主张，税收是纳税人为其所享受的公共物品而支付的对价。无论纳税人所从事的是合法还是非法的经济活动，都无可避免的享受了国家所提供的公共物品，则都应对此支付对价，即缴纳税收。因此，择校费本身合法与否的法律性质的判定并不属于税法判断的范畴，税务机关只需确认该经济价值增长的存在的事实，并根据税法的规定判断该经济价值的增长是否属于征税范围，即有权要求纳税人缴纳税款。取得该经济价值的行为是否有效、是否合法、是否将遭致法律的否定，则不属于税务机关认定的范围。因此，择校费作为学校取得的经济收入之一，不管学校是否有权收取，都不属于税务机关判断的价值范围。择校费既然构成学校的收益之一，其纳税义务当然成立，税务机关应当对其进行纳税。
