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施米特宪法学说的睿智与偏见

  不错,施米特还在侈谈“民意”。但他说的那种民意,是无法通过公民投票的方式来表达的,因为他认为一个选区的投票结果不能反映整个国家所有其他公民的意愿 30;单独秘密投票只“说明国家和公共领域已经彻底私人化了”,“千百万私人的意见不管多么协调一致,也不能产生出民意,其结果只能是私人意见的总和” 31。在施米特眼里,所谓民意,只是“真正意义上的民众集会和喝彩”32,只是“人民意志的直接爆发和表达”33。但这样界定的民意,归根结底属于某日某地的倾向性舆论,或者某种在面对面情感沟通和共鸣基础上达成的意见协调。
  不得不指出的是,以集会上喝彩方式而存在的民意,虽然带有公共色彩,但也还是只能表达局部性意志,其涵盖的范围往往比选区更狭窄、更短暂,因而也就更不足以表达全体人民的意志。何况广场欢呼之类反映的无非是群众情绪,有时可以召之即来、挥之即去,既像流动的风,也像传染的高烧病。实际上,一个负责任的国家不可能、也不应该在那样“神秘的”、“不易把握、不易组织”、“一切皆亦真亦假”的民意中随波逐流,甚至据此进行事关重大的政治决断,尤其是关于宪法的基本决断,尤其是涉及历史转折、不得不前思后想、深谋远虑的一次性决断。对这样的政治常识,聪明一世的施米特当然不至于糊涂一时。
  多元化、分权以及法律程序的意义
  正如中国有威权的政治强人以及党内理论家多把法治、权力制衡以及程序看成繁琐哲学和无用废物一样 34,施米特也对分权和程序嗤之以鼻。在《宪法学说》一书里,所有的制宪权行为都被视为主权者的命令,制宪权本身被理解为统一的、不可分割的,超越于三权分立原则之上 35。施米特断言,在行使制宪权时不可能遵循程序规定,人民的意志只能靠行动来证明,应该被容许在一切规定手续和程序之外获得表达 36;尤其是“人民的制宪意志不受任何特定程序的拘束”37。
  这些命题虽然倒也言之成理、持之有据,但关键的问题在于:人民的意志究竟由谁代表、怎样表达?能否以制宪权行为的名义任意改变宪法?施米特认为,对全体人民意志的“代表不是什么规范程序,它不是一种程序或手续,而是一种存在性的东西。代表意味着通过公开现身的存在使一种不可见的存在变得可见,让人重新想起它”38。如果这样的主张可以成立,那岂不是任何既存的统治者都可以自称人民代表而逃脱人民对其代表资格以及代表行为正当性的追问?
  人民既无法按照程序规则选择、任命和罢免自己的代表,也无法通过适当的分权化程序安排来制衡自己的代表,这样的国家的确就要因为最大限度代表而变成“没有人民的国家”。反过来,在这里,在特定的涵意上,我们也就会发现一个不言而喻的真理:反程序的结果必然是反人民,国家的民主政治一定需要程序来保障。
  施米特不主张把人民定义为“按规定程序参加选举或表决的国民”39,因为这样势必导致间接民主和分权化。在他看来,“现代民主实践借助于分权原则将民主制原则相对化了,使之变成了立法的组织手段”40;何况单独秘密投票和用统计学方法确定多数的程序未必能进行真正的政治决断――“一般说来,在人民中间,只有少数积极的、关注政治的人才是民意的载体、绝大多数拥有投票权的国民未必对政治感兴趣。如果让那些没有政治意志的人(与另外一些有政治意志的人相对)作出决断、这根本就不是什么民主、而是一项古怪的政治原则”41。


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