(二)保证担保的法律关系
实践中的个人住房期房抵押用我国现行《
担保法》及有关抵押制度的规定是无法解释的,因为它已突破了我国传统的抵押权制度。[2]通过借款合同中,银行作为担保权人而不是单纯的抵押权人,是因为合同中同时还存在在着人保,即开发商提供的保证。在办理预购商品房贷款抵押中,银行为了减少自身的风险,通常要求开发商全程担保贷款。开发商对借款人按期还款的担保责任只存在于借款人办理产权证书之前,而非借款人在办理产权证书之后,对不能还款没有设定任何义务。在建筑物的保质期间,开发商负有保证房屋不存在瑕疵的责任,但这种保证责任是一种品质担保,是一种广义意义上的担保,而不是
担保法意义上的担保。这个阶段,开发商仅对贷款的本金、利息、罚息、复息、行使抵押权的费用及违约金等超出抵押物价值的部分,负保证责任,和物的担保相比处于附从地位。开发商承担保证责任的另一种情况是抵押的楼房灭失、毁损,保险公司赔偿的金额不足以支付贷款金额时,开发商要对其不足部分承担保证责任。在这两种情况下,开发商和购房人承担连带责任,其保证期间是《住房抵押贷款合同》规定的还款时间届满后加两年。
二、购房合同无效、被撤销或解除引发的银行风险
在银行经营贷款业务过程中,业务人员通常对项目风险、信用风险、道德风险、欺诈风险等特别警惕和关注,银行也正在通过法人治理和完善制度建设等方面措施来加强预防。但是对于因购房合同无效、被撤销或解除可能引发的风险,银行才刚刚预见到,特别是在2003年6月1日《
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称
《解释》)实施后,银行在期房按揭贷款领域隐藏的风险逐渐显露。
在期房抵押贷款众多的法律关系中,抵押合同、保证合同均属担保合同,是主合同借款合同的从合同,然借款合同虽是基于购房合同而生,却不附属于购房合同,两个合同的主体分别承担各自的合同义务,相互间并不存在连带责任关系。一般认为,当购房合同因故解除时,并不必然导致借款合同和抵押合同、保证合同的解除。如果是这样的话,银行的风险还不至于出现。《
合同法》203条规定借款人改变借款用途,贷款人有权解除借款合同,基于这一规定,我们可以简单地理解为购房合同的解除只是赋予了贷款银行的单方解除权。事实不然,在
《解释》中,第
二十四条规定:“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持。”可见,在贷款目的无法实现的情况下,双方当事人都享有借款合同的解除权。