美国联邦行政机关制定的规则,也有“立法性规则”和“非立法性规则”(nonlegislativerule)之分。立法性规则是“法律”,具有法律上的约束力,它们就像国会制定的成文法一样约束人们的行为。由于美国成文
宪法明确规定,在联邦层面上的所有立法权属于国会,
所以,与英国类似,联邦行政机关无固有的立法权力。行政机关制定的规则如要具有法律约束力,就必须是经过国会授权的。“如同国会制定法律的权力源自宪法一样,行政机关制定法律上具有约束力的规则的权力来自于国会。”但是,有些规则“仅仅是宣布行政机关对法律或条例的含义之看法,或者公布行政机关在某一事项上的政策。在某种意义上,它们至多是行政机关发布的、并因此增加了些许令人尊重色彩的新闻稿。然而,它们也属于联邦行政程序法所定义的‘规则’,因为它们‘解释法律’或‘制定政策’。这些规则通称为‘非立法性规则’。”它们不具有法律效力,也就无需国会立法的授权。
德国的法律传统、制度现实以及行政法术语,同英美存在较大差异,但在“立法权属于议会”这个宪政原则上,如出一辙。由此,在德国,根据议会法律授权制定的“法规命令”,被认为是具有外部约束力的、正式的法源,与议会法律的区别仅在于制定机关不同,在效力上是相同的。而与之对立的是所谓的“行政规则”,即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的抽象命令。它包括组织规则和业务规则、解释性准则、行政裁量准则以及在法律缺位而又的确需要对某些问题进行规范时制定的规则。“行政规则”的制定依据不是议会法律授权而是“上级行政机关的组织权和指令权”,其主要对下属行政机关及工作人员有行政上的约束力,而不直接影响社会和公民,故传统上并不认为其是法源。因为,法源的概念“限于外部行政法”。
与英国、美国和德国不同,法国现行的第五共和国宪法并未确立议会垄断立法权的原则。相反,在字面上,倒是政府制定条例的权力(pouvoir réglementaire),比议会的立法权(pouvoir législatif)稍强一些。这种权力的配置相当复杂,简单而言,总统和总理可以根据宪法制定条例,而其他行政机关以及私人团体制定条例的权力,一般都由议会法律来规定。其中,法令条例(最主要的法令条例是政府以法令规定宪法上属于法律范围内的事项)和紧急条例(为了应付危机)由总统制定,总理则可以代表中央政府制定自主条例(凡不在宪法列举属于法律范围以内的事项,政府都可用条例规定)和执行条例(为了明确执行法律的方式和补充法律的规定)。除了总统以法令条例规定法律事项,应经过议会授权以外,总统和总理制定的其他条例,基本上无需法律的根据。由于宪法没有规定部长制定条例的权力,故原则上中央政府各部部长不能制定具有普遍效力的条例,而是需要法律或上级机关条例的授权。只是,行政法院判例确认了,即使没有授权,部长也可以在必要时制定执行条例。相比之下,地方行政机关、其他独立存在的行政机关和公务法人以及执行公务的私人团体,皆需根据法律规定或上级机关条例的授权,才能在其管辖或主管公务范围内制定条例。因此,虽然大量存在的政府条例被公认是行政法的渊源,但它们的法律效力之依据,或者直接来源于宪法,或者来自于议会决议、法律或上级机关条例的授权。当然,同前述国家类似的是,法国行政机关除了制定大量有法律约束力的条例之外,也有基于层级指挥权而由行政长官对下级公务员和机关发布的命令、指示,这些在学理上被称为“内部行政措施”。内部行政措施既有个别性的也有普遍性的,由于其对象不是外界人员,普遍性命令、指示等一般只对下级公务员和机关有拘束力,故并不需要法律和上级机关条例的授权。
总之,在成文或不成文宪法承认民主代议机关享有立法垄断权的国度,比如英国、美国和德国,大致上都确立了一项基本原理:只有得到议会法律授权的行政规则,才具备法律上的约束力;行政机关也可以未经议会法律授权而制定一些规则,但它们一般不具法律效力。而在宪法规定部分高层行政机关有立法权的法国,有法律效力的行政规则,除了在宪法文本上即有合法性依据的之外,皆需得到法律或上级条例的授权;那些无需授权、仅依据层级指挥权而发布的内部规则,通常也无法律约束力可言。可见,即便这些国家存在诸多具体的差异,但至少有两点是共通的:其一,行政规则如要获得法律效力,或者必需有宪法上的直接合法性依据,或者必需有议会法律或本身已经具备宪法或法律合法性的上阶位行政规则的授权作为依据(下文将此两种方法分别称为“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”);其二,行政机关在无宪法依据或授权依据的情况下,出于保障公务的需要,也可制定在内部行政系统有实际约束力的规则,但它们一般不构成对法院的约束力。
行政规则约束力和说服力的区分。由于不同国家的术语运用不同,为下文讨论方便起见,本文姑且选择“立法性规则”一词指称有法律效力的行政规则,选择“非立法性规则”一词指称无法律效力的行政规则。无论如何命名,一个关键的、又是回应前文的问题在于:立法性规则的约束力究竟意味着什么?非立法性规则没有约束力又意味着什么?换言之,非立法性规则毕竟对下级行政机关和公务员形成拘束力量,成为许多具体行政管理措施作出的直接依据,那么,一旦具体处理措施被诉,且争议的焦点集中在是否应当遵循这些行政规则时,不受其约束的法院又应该怎样对待它们呢?是完全否认其有效性,还是别有涵义?
德国的非立法性规则(学术术语亦即“行政规则”)作为内部行政措施,不设定公民权利义务,不直接影响公民,“因而对法院裁判国家和公民关系也没有什么法律意义。”如果被诉行政机关在法院那里以这些规则作为辩称具体决定合法的依据,法院只需审查具体决定是否符合法律或“法规命令”(立法性规则),无需查明具体决定是否符合行政规则。当然,这不排除法院可以把行政规则看成是对法律或法规命令的一种解释,可以斟酌和考虑行政规则制定者的“法律观点”,“法院可以根据自己的确信作出与行政规则相同的法律解释”。