在国际经济、贸易和文化交流中,如果没有相应的规则,不可避免地将会产生许多磨擦、争议、纠纷。而国际间的规则只能由国际共同体成员相互协商制定,任何国家的法律不能自然成为国际规则。在现代社会,在经济全球化的今天,各国只有加强协商、合作,不断健全、完善国际经济、贸易和文化交流规则(即国际软法),才能够避免不必要的磨擦、争议、纠纷,维护彼此的利益,促进交流与合作,促进共同发展。如目前东亚地区、东南亚地区、南亚地区以及亚洲以外的其他地区的经济、贸易和文化交流、合作,均需要大量的规则规范。各国只有通过平等、友好协商,达成各方都能接受的共同规则,以规范相互关系和各方的行为,才能使合作和谐有序。
其四,有利于减少立法、执法成本,促进公民自觉守法的法秩序的形成
立法、执法均需要成本,人大制定法律要经过反复的调查、讨论,行政机关在执行法律时亦要花费大量的人力、物力,任何硬法的立法和执法均需要耗费大量的社会成本。而软法的制定则不需要硬法那么复杂的程序,在执行过程中也不需要国家强制力作为保障,它依靠共同体成员的自觉遵守,因而相比之下可节省大量的社会成本,从而更有利于和谐社会秩序的形成。
(五)软法对于促进人与自然和谐相处的作用
软法对于促进人与自然和谐相处的作用主要表现在下述三个方面:
其一,通过各种环保组织的规则,补充硬法对人与自然关系的调整
现在国际上有各种环保组织存在,他们制定各种规则,预防、抵制、阻止人们破坏生态环境的行为、活动。当然,在保护环境方面,硬法的作用也是或更是不可忽视的。但是,我们必须看到,一些国家、一些地区,为了自身的经济利益,不愿意制定和实施严格的环保硬法。他们的行为,不仅破坏了他们自己地区、自己国家的环境,而且破坏了与他们相邻地区、相邻国家,甚至整个地球的环境。因此,在环保方面,特别需要软法对硬法作用的不足予以补充。
其二,通过各种人类共同体的规则,补充硬法规范人对动物、植物、海洋、太空等外部世界的行为作用的不足和缺陷
每一个共同体组织,通过其自身的规则,规范其与自然世界的关系是非常重要的。最近,我国神州六号飞船升空,这标志着人类对太空等外部世界的探索进入了一个新的阶段。但是,人类进入太空,其行为也必须加以规范,克服盲目性和无序性。否则,同样将导致灾难。例如,飞船、卫星、航天飞机等航天器留在太空的垃圾日益增多,将给未来人类航天造成极大危险。怎么办?这就需要各有关国家共同协商,制定出有关共同的规则,以规范人类的航天行为。
其三,通过软法的制定和实施,不断增强人们的环境和生态意识
软法是共同体成员协商制定和认可的,每一位成员都有遵守的义务,如果违反,就会受到共同体的谴责、惩罚。毫无疑问,在软法的这种制定和实施过程中,人们自觉保护环境和生态的意识将不断得到加强。软法的发展和软法所体现的人们的环境和生态意识增强将是一个互动的过程:软法促进人们环境和生态意识的增强,而人们环境和生态意识增强则会推进相应软法的进一步发展。
四、加强软法研究,促进软法的规范化
软法是现代社会广泛存在的现象,并深刻地影响着我们的生活,影响着我们的权利和自由,但是到目前为止,尚没有引起我们法学界足够的重视,我们很多法学研究者对之视而不见,或见而不甚了了:不知道软法究竟是什么?有什么功能、作用?我们应怎样对待它?怎样规范它?我们应否通过硬法确定什么样的主体方有权制定什么样的软法?不同主体制定软法要遵循什么样的程序?不同主体制定的软法各具有什么样的效力,国家和社会共同体应怎样分别对软法进行监督?如相应软法违反硬法或违反社会正义,受到这些规则侵犯的相对人应如何获得救济?软法在实施过程中发生争议、纠纷,应怎样处理和通过什么途径处理?等等。目前,学界对这些问题都缺乏深入的研究,甚至缺乏基本的研究,致使软法在发展过程中出现了种种问题,影响了软法积极作用的发挥,甚至有时不仅不能发挥积极作用,反而可能发生消极的和负面的作用。[31]
因此,我们必须对软法加以研究,并在研究的基础上对之加以规范。关于对软法的规范,笔者认为最重要的有三个方面:
(一)正确界定软法的制定主体及其制定权限
软法是一定人类共同体制定或认可的规范共同体组织和共同体成员行为的规则。因此,一定共同体软法的制定主体只能是该共同体的全体成员或其代表,其他任何组织、个人不能代别的共同体制定软法。而且,一定共同体一般只能制定规范本共同体组织和成员行为的规范,即一定共同体的软法一般只适用于相应共同体,不能将党章、党规、自治团体的规则等不加区分地适用于任何公民、法人或其他组织,不能把北京大学制定的规则适用于中国政法大学的学生,不能把律师协会制定的规则适用于注册会计师协会的会员,不能把中国共产党的党规适用于民主党派,等等。软法是由特定的共同体制定并在特定的共同体范围内实施的,如果超越这个范围,软法就不具有效力。此外,软法与硬法应有适当的分工,该硬处即硬,该软处则软,硬法要给软法留下发挥作用的适当空间,防止国家法干预一切,防止机械法治主义。同时,软法也不能抵触硬法,不能违反硬法。如果允许软法在没有硬法授权的情况下,可以作出与硬法不一致和相冲突的规定,国家法制的统一就会被破坏,整个法治大厦就会被动摇。
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