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苏永钦教授学术报告(民法的积累、选择与创新)之评论

  第三,民法的普适化过程存在着一个悖论。这个悖论在哪里呢?它存在于法律表面上脱离政经体制的价值中立和它的内在价值之间的冲突。只要简要地回顾历史而不必作地道的追溯性研究,我们可以看到:民法术语和连接术语的那一套逻辑结构,其基础是注释法学派对罗马法的经院式解释,这个经院式解释在十二世纪之后的欧洲法学教育中成为主流,从中形成的知识在十九世纪被运用到民族国家的立法过程,从而出现了民法法典化。如果某种价值和表达这一价值的理念能够超越时空而在不同国家、不同时代的某一类法律中永远有效的话,那么,或者是普适价值、普适语言能够抹去语言、经济、历史、文化、风俗的差异,不同国家、不同时代的法律从而变成了同一门派的宗教;或者是法律仅仅存在于纸面上,远未进入生活,从而无论怎么写都没有关系。民法包含的另一个紧张关系就是它的过度归纳。如果说,民法有一个基因的话,法律行为就是这个基因,万事都可归纳为法律行为; 又如,在债的关系里边,合意之债和非合意形成的侵权之债是作为一个大类出现的,然而,正如苏老师著作里指出的那样:一个是由契约所引发的履行问题,另一个是人身和财产受到伤害而引起的损害赔偿问题, 两者的差别远多于共同。与过度归纳相伴随的是,过度切割和区格,物权、法律行为、债等等,每个概念都存在着无穷扩展的区隔。还有一个问题,按照形式逻辑对概念进行归纳、区分、排列和组合,这似乎是把法律变成一种纯粹的形式逻辑的艺术,形式逻辑代替了经验,形式逻辑代替了政经体制。所以, 民法超越时空的普适性,在一定程度上,说明它和现实生活是脱节的。
  第四,经济全球化过程实际上是一个反法典化的过程。全球化和法典化是不可兼容的。比如说,像欧盟要实施法律统一,它现在面临的最大问题就是法系之争。法系变成了一个历史遗留下来的、妨碍人们创新的堡垒。但是,在某些情境下我们还是有妥协和达成共识的先例,比如说,联合国的《国际货物销售公约》——它既不是大陆法系又不是普通法系,但是,是非常成功的一个范例。我觉得在市场全球化的情形之下,法律的发展应当是走向《联合国国际货物销售公约》这样一种模式。当然,这也只是走向之一,我并不是说所有的东西都应是国际通用的,而是强调:形成国际交往中的通用规则必须打破法系分割。
  第五,法律的进步需要创新,对于中国以及所有的法律引进国家来讲,语言阻碍创新,这是一个无法回避的问题。首先,这些法律术语都是外来语,这些外来语是人民、法官和立法者本身都难以理解的。外来语在本地化过程中又产生许多歧义、许多混乱,一遇见问题,大家就去寻根,看法律出口国是如何解释法律的。在法律引进国家,法学呈现出一种比法律输出国更严重的法律原教旨主义,这种原教旨主义的表征就是那种寻根的迷乱,动辄罗马法、德国法、法国法、瑞士法,这种寻根式的法律解释大大超出了法律引进国的法律家的知识和语言的承载能力,因此,必定制造更多混乱、误导和不实陈述。今天,许多论文都是按照这样的套路来写的:“这个说法原先来自德国,德国现在已经改口了,我们怎么还不改?”“ 这个观点来自德国法学,德国已经把这个观点写进法律了,可见,观点之成熟、可靠,我们怎么还不写进去呢?”这是一种自我殖民的法学知识,始作俑者是外来法律的虚妄权威对人的精神的奴役,是外来语对人的思维的限制。


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