结合国内外公司法律的规定及实践情况看，我以为我国《
公司法》框架内对董事责任追究的归责原则应当是过错推定原则。董事、监事、高管人员，因过错行为而对公司承担赔偿责任，无过错则不承担赔偿责任；董事、监事、高管人员的行为违法，其过错当然构成，诉讼中聚证的焦点就是行为违法与否。如果董事的行为在形式上不违法，判断实质违法与否的情况就会异常艰难。当针对董事、监事、高管人员的诉讼被提起，原告一方只承担简单的证明责任，那就是董事、监事、高管人员的行为给公司造成了损失，并间接造成了股东的损失，因为有可能诉讼是由股东提起的派生诉讼。董事、高管人员作为被告，他们应当负有证明自己没有过失的责任，不能证明的就应当承担责任。不同于严格责任原则或者说无过错责任原则的地方是，过错推定原则准许被告证明自己无过错的事实证据不以法定的免责事由和约定的免责事由为限，用以证明董事、监事、高管人员无过错的任何事实，只要与争讼事件存在联系并具备证明力的，法庭应当允许作为证据用以证明和质证。如果适用普通的过错责任原则，举证责任转由遭受损失的股东和公司承担，特别是中小股东没有参与公司经营事务的机会，且对复杂的公司决策项目缺乏知识和了解，是无法完成证明责任的。因此，针对董事、高管人员侵权行为的归责原则应当为过错推定原则。
（四）董事、监事、高管人员行为的免责事由
基于过错推定原则的适用，董事、监事、高管人员的免责事由不局限于法定免责事由和约定免责事由的范围。由于董事在履行对公司的忠实义务的原则前提下，的确需要带领公司进行适当的冒险行为，没有风险也就没有企业，冒险成功后公司获得巨大利益，股东也是锅满瓢满；冒险失败，公司或者股东挥起板子打董事也是失却公正的。
公司法需要平衡地安排董事的利益安全和公司、股东的利益福祉，确定法律保护的最主要利益应当是股东与公司的利益，因而确认董事的忠实义务和勤勉义务，并把这两项道德义务直接上升为法律义务。同时，不仅仅是出于为了安抚董事，而是必须考虑到公司经营活动的自然冒险性和决策的失误率，就要安排保护董事的必要规则，规定法定的免责事由和准许公司章程、股东会、股东大会决议作出免责事由的规定，就体现了这种精神。
《
公司法》第
113条规定的免责事由是董事能够证明在表决时表明异议并记载于会议记录。此外，按照董事、监事、高管人员在公司中的位置来讲，如果他们的行为是执行股东会、股东大会的决议而致公司遭受损失的，应当可以成为免责事由。《
公司法》没有给定其他的法定免责事由，按照民事法律、经济法律的一般规定因不可抗拒的事件导致的损失不能归责于董事的，也应当成为可以免责的事由；他人的违约行为、侵权行为致使公司遭受损失的，要区分董事、监事、高管人员在其中的作用而定。对于公司章程或者股东会、股东大会决议或者公司与董事、高管人员订有协议对特别事项安排免责事由的，一般应当允许，因为股东有权处分自己的财产利益。但是，以下两种情况显然例外，一是公司章程或者股东会、股东大会决议不是对董事的特定行为专门确定免责，而是一概予以免责的，与董事对公司承担忠实义务、勤勉义务的法律的基本原则相违背，应当是无效的，否则会引发董事、监事、高管人员的道德风险；二是免责事由的适用给公司的债权人利益产生重大影响的，对债权人不发生效力。在具体案件中确定董事责任时，应当借助美国法官所创造的“商业判断规则”。
