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“宪法第一案”:公法私法化?

  如前所述,公法所调整的主要是国家与公民、国家权力机关与权力机关之间的权力-权利与权力-权力关系,而不调整私人与私人之间的权利冲突――私人与私人间的关系由私法来调整。
  但是,观察我国宪法条文,可以发现毫无疑问既针对公共权力主体又针对私人主体的规定。例如,宪法36条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”宪法40条也规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 从这些条文来看,我国宪法上规定宗教信仰自由、通信自由、通讯秘密等权利,权利主体是公民,义务主体则既包括国家机关,也包括“社会团体和个人”。也就是说,上述宪法的条文既可以适用于国家机关侵害公民上述权利的情形,也可以适用于“社会团体”或个人侵害公民上述权利的情形。――后种情形按照“一般原理”的分析应由私法来调整。这些条文反映出在我国宪法制订者的头脑中,并不存在公法与私法的区分。
  事实上,就我国宪法制订时间(1982年)来看,制宪者的“立法原意”中并不存在公法与私法的区分,有着可以理解的历史原因:长期以来,我国主流思想意识中,法律被当作阶级统治或是经济建设的工具,并不承认公法与私法的区分。直到改革开放以后,随着政府职能转变与市场经济的发展,我国政治国家与市民社会开始分立,公法与私法的区分由此才具备了现实的社会基础; 公法与私法的区分才逐渐得到承认。
  当然,如果要认真对待法治和宪政,我们就不能空谈法学原理与法治理想,而把现行有效的宪法文本扔在一边。
  所以,对此问题,我提出的应对方案是:对于我国宪法中那些不是针对公共权力,而直接约束个人的那些内容,作为历史遗留可当作一般原则的例外而加以接受;同时,应该警惕不要因例外的存在而模糊了宪法的公法性质以及与公法性质相适应的核心功能。
  三、两种“私法化”
  需要强调的是,在这里存在两种不同意义上的“私法化”。
  在二十世纪八十年代以前,中国不承认公法/私法的区分,当然根本不可能讨论公法私法化的问题。在上述“宪法第一案”中,中国法学界第一次在具体案例中讨论宪法作为公法的私法化问题。但这种语境下的公法私法化,与一般语境中所提到的公法私法化含义有着重要的区别。


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