这种理解与公法/私法的二元区分存在着根本性的冲突。原因在于:
宪法作为公法,主要调整公民与国家、权利与权力之间的关系;主要调整私人主体之间、权利与权利关系的私法,有许多规范是很难在
宪法上找到直接依据的。例如,受流行的“母法”论影响,现在,在我国已经形成一种不成文的立法惯例,一般法律都要标明“根据
宪法”制定,《
民法通则》第
一条也是这么写的 。但是,把这种做法理解为对于
宪法最高效力的确认是可以的,如果理解为《
民法通则》的所有规范都是从
宪法已有规定中衍生出来的,就经不起推敲了。
的确,有一些在
宪法文本上有的权利,在民事法律文本中也会出现。这种现象常常被一些学者当成民事法律落实
宪法原则性规定的表现。但事实是,有些权利,如生命权、财产权,既是公法上的权利(政治国家中的公民权利),也是私法上的权利(市民社会中的个人权利),所以它们会同时出现在公法与私法的法律文本中。但是,这并不影响公法权利与私法权利的区分。当公法权利受到来自国家的侵害时,属公法问题,适用公法解决;当私法权利受到来自私人的侵害时,属私法问题,适用私法解决。在此,我们需要仔细地区分而不是混淆这些“同名异质”的权利。
事实上,对“根本法”和“具有最高法律效力”还可有另一种理解,即“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同
宪法相抵触”(
宪法第
5条),这实际上是对立法进行违宪审查的
宪法依据,但长期以来似乎被忽视了。
(二)直接约束私人的
宪法条文
在
宪法“私法化”的有关讨论中,有一些学者提出“
宪法中既有公法的内容,也有私法的内容”, 这种表达用于美国联邦
宪法及其《权利法案》可能不太合适,但用于我国现行
宪法却似乎是有道理的。