如果采用德国式的做法,国家有
宪法义务依据
宪法精神解释民法,先把
宪法上的受教育权转化为私法上的权利,再认定被告行为构成民事侵权,判令被告承担民事责任。具体到齐玉芩案,法院可以依据
宪法保护教育权的精神,对公民因过错“侵害他人人身的,”“应承担民事责任”(参见《
民法通则》第
106条第2款)这一民法一般条款进行扩张解释:或者将齐玉芩的受教育权被损害作为侵害姓名权的结果,根据民法有关姓名权的规定给予救济 ;或者通过对民法上的人格权作扩大解释,将受教育权纳入民事权利体系内,根据民事责任的一般规定来判令被告承担民事责任 。
要借鉴美国做法,则被告必须符合“准政府组织”的一定条件。所以,齐玉芩案中,如果被告只是冒名顶替者,就不太适合借鉴美国的有关理论与实践。当本案被告是被怀疑与冒名顶替者有同谋嫌疑的学校时,借鉴美国的做法就比较恰当了:齐玉芩完全可将学校视为“准政府组织”对之提起行政诉讼:——由于田永诉北京科技大学、刘燕文诉北大等案件所引发的广泛讨论,有关学校是否以及为何具有行政诉讼被告资格的文献资料在我国公法学界已经汗牛充栋, 在此就不再重复了。
三、我国宪法的特殊性分析
(一)“母法”论
在本案的讨论中,很多学者并不反对将宪法规范适用到私人之间的争议上,他们的理由形形色色。其中最有代表性的是:有人认为,“
宪法实为一国法律体系的缩影,其中不仅微缩着公法的内容,也微缩着私法(民法、商法等)的内容”; 应该说,这些对
宪法性质的理解是十分有中国特色的,从中可隐约看到我国所特有的“
宪法是母法”这种说法的影响。
宪法是母法这种说法在我国早期的法学教材中十分流行,是我国法学界对前苏联法学不加批判地照的结果。它被一些学者称为
宪法的“母法论”。 将
宪法视作“母法”,是对
宪法作为“授权规范”的积极理解;按照“母法论”的解释,
宪法是一国法律体系中的“母法”,所有一般法律都由其生发出来。这实际上需要假定:
宪法对一般法律应当规定的内容已经有了基础性或说原则性的规定,只待普通法律将之具体化。