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“宪法第一案”:公法私法化?

  (二)当事人权利救济问题
  在支持在齐玉芩案中直接在私人之间适用宪法规范的观点中,一个看上去比较有说服力的理由是,由于中国以民法通则为中心的私法体系中找不到可适用的规范 ,为什么一定要拘泥于“宪法是公法”这一判断就使得当事人的正当权利失去保护呢?
  这是一种基于实用的观点,其说服力源自对当事人权利的尊重。的确,任何法律技术、法律原理都建基于对当事人权利的尊重与保障。如果某种理论不利于保护当事人权利的需要,那么应该让步的是该种理论而不是当事人的权利。
  因此,要反驳这种观点,仅仅从一般原理上重述混淆公法/私法可能的恶果是不够的,还要在坚持公法/私法区分的前提下为上述情境中的当事人提供权利救济途径。这样,我们才可以说,公法/私法的区分不仅仅在制度整体层面是应该尊重的,在具体个案中也是可以坚持的。
  那么,上述情境中的当事人的权利如何能够获得救济呢?
  对此,我们有国外先进经验可借鉴,因为这并不是中国特有的问题:尽管在漫长的发展历史中,私法已经出现了结构严密的宏大体系,但是由于社会变动不居、现实生活繁杂多样,私法规范无法穷尽一切私人之间权利冲突的情形。当现实中存在保护基本权利的需要而私法没有提供可适用的规范、恰恰“后来居上”的宪法又有可用的条款时,当然会产生强烈的、直接援用宪法的自然冲动了。
  德国法学界曾在二十世纪六十年代至八十年代热烈地讨论过宪法上保障基本权利的规定能否适用于私人之间的法律关系,出现了众多学说,但最后成为通说是“间接效力”说。 要点包括,私人之间的争议,是民事问题,由民事法来规定;由于宪法具有最高效力,民法上的任何条文都不能与宪法规定的基本权利相违背,并应依宪法规定的精神来解释;对于民法具体条文没有规定的,应该通过概括条款如公序良俗来实现基本权利对民事关系的影响。一句话,通过对私法中概括条款的解释来解决上述情境中当事人权利救济问题。
  美国几乎在同时期也发展了其“政府行为理论”, 将所谓的“准政府组织”或者“类公权力主体”意义上的“私人”,纳入相应宪法基本权利条款的势力范围内。因为通过传统“公共权力”或“公共利益”学说的综合阐释,我们有相当有力的理由作出如下论证:准政府组织或类公权力主体,名义上是私人,但实质上代表着公益或实质上行使着公共权力,那么在公法上就应该按其实质而不是名义来对待它,让其承担其与其公共权力相应的公法责任;换句话说,当案件涉及公共权力作用时,已经进入公法领地,此时适用公法规范并不会引起伤害“私法自治”的忧虑。
  就我国目前的法律制度来说,学习德国和美国的做法并不存在成文法上的障碍。


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