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(1)潜在竞争者所要进入的市场是一个高度集中的市场,且存在市场进入障碍。即只有在潜在竞争者所要进入的相关市场已处于寡占或具有集中化倾向的状态时,消灭了位于该市场外或其财力的潜在竞争者的企业合并,才将是违法的。这是因为,如果进入标的市场的壁垒较低,且该市场存在着有效的竞争,则对于该市场内的既存企业而言,潜在的竞争者存在的意义也就变得微不足道,不足以对该市场产生显著影响了。也就是说,潜在竞争理论仅适用于标的市场已被实质性地集中化,并具有非竞争的市场结构的场合。
(2)存在作为潜在竞争者的企业,该企业为合并的一方当事人,且位于标的市场外或其周边范围。所谓潜在的竞争者,是指处于相关市场之外,但在时机成熟时可能进入该市场而成为新加入者的企业。这个潜在竞争者的认定存在两个要件：一是这个企业在事实上可以通过其他途径(如自己单独或者通过取得市场上的一个小企业)进入市场。如果这样,则标的市场的集中度将会降低或者出现其他有利于竞争的结果,且这种有利于竞争的影响是长期性的。二是该企业的存在对标的市场内的既存企业的市场行为能够产生重大影响,且这种影响是有益于竞争有效进行的影响。
(3)相关市场内的被取得企业本身已在该市场占据一定的市场优势。即合并当事企业一方的被取得企业,是处于相关市场内,且在合并前已在该市场内具有一定市场优势的既存企业。通过企业合并,该企业的优势地位将会被进一步加强,从而可能对相关市场上的竞争产生阻碍,不利于竞争的有效开展,因此应该予以禁止。
2.反垄断法中应设置的企业混合合并规制制度的主要内容
(1)设定规制混合合并的基本要件
我国反垄断立法对混合合并合法性进行判断时,应考虑以下要素：ｌ)混合合并是否会对相关产业的市场结构产生重大影响,强化了市场集中度；2)混合合并的当事企业一方是否潜在竞争者；3)混合合并是否会产生损害竞争的不利后果；4)混合合并是否符合国家引资战略和内外资产业政策等。
在规制混合合并行为时,我国尤其应当注意的是外资对内资的混合合并。我国外资产业政策将外资准入领域分成鼓励、允许、限制及禁止等四种类型,并规定部分产业或者项目必须由中方控股或不允许外商独资。在规制混合合并时,不能不分青红皂白,一概禁止外资与内资的合并,而应该区分不同情况,分别进行规定。如对鼓励外资进入的领域,反垄断立法应规定对外资并购较为宽松的合并限制； 对限制外资进入领域,应规定较为严格的合并限制；对允许外资进入领域,可将其合并限制界定在鼓励类和限制类的规定之间；对国家禁止外资进入领域,则不允许外资并购活动的开展。另外,对国内一些产品较为成熟、技术含量低、生产投入不大,且不为国家专营或特许经营的行业,可适度放宽对外资混合合并的限制；对能够提高我国国内产品在国际上的地位的合并,还应给予鼓励。再次,外资产业政策规定必须由中方控股和不允许外商独资的项目,外商控股比例应加以限制,对其以控制目标企业为目的的合并行为应加以禁止或限制。同时,要采取各种各样的鼓励和支持措施推进内资企业自身的发展,使其能抵御外资的侵蚀,甚至实施反并购,增强民族产业的竞争实力,促进我国对外经济的发展。
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