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三、规制我国企业混合合并的理论基点及其主要规制内容
1.引入潜在竞争理论规制混合合并
潜在竞争理论是美国于20世纪60年代开始由判例法和其1968年《合并指南》中所确立,并经1982年的《合并指南》、1984年的《合并指南》和1992年的《横向合并指南》加以固定的,对混合合并行为进行规制的基本理论。它是在假定相关市场上存在高度集中的市场结构的前提之下形成的,主要用于判定企业混合合并是否会由于限制了潜在竞争而产生反竞争效果的一种理论。依据该理论提出的问题是,如果没有某个合并,参与合并的一个企业是否可能作为竞争者进入某一相关市场。
这一理论的出现和应用,给其他国家的企业合并规制制度带来了较大的影响,并受到各国学者的广泛重视。如日本公平交易委员会在1980年制定《关于审查合并等的事务处理基准》时,便将“合并的当事公司之间的潜在竞争程度”作为审查混合合并时应考虑的事项之一,欧盟也在其竞争法中运用潜在竞争理论来考察混合合并所产生的限制竞争效果。不仅如此,由于在国际企业合并所产生的限制竞争的效果中,多半是将外国企业作为潜在竞争者来分析这种潜在竞争对一国国内市场的影响的,因此,这一理论又被广泛应用于对国际企业合并的规制。实践证明,潜在竞争理论是目前规制混合合并时最为有效的理论。因此,我国在制定反垄断法时,在规制企业混合合并方面,可以借鉴该理论来指导立法和法律实践。
在引入何种潜在竞争理论时,比较美国式的潜在竞争理论和欧盟式的潜在竞争理论,我认为从我国的国情出发,引入美国式的潜在竞争理论可能更加合适一些。因为从我国目前出现的混合合并来看,通常内资之间的合并不会引起市场过度集中的后果,因为内资企业相对于国外企业,其经济实力仍存在较大差距,而且这种合并可以发挥企业之间优势互补、扩大规模效益的有利作用。但是,对外资以混合合并的方式并购内资企业对经济的影响则与前者有所不同,由于企业合并中的外资一方多是经济实力雄厚的大企业,有很多还是跨国公司,它们对在我国国内已有的、占有相当市场份额的内资企业进行合并后,极易借此强化其市场支配地位,从而对我国国内的市场竞争产生不利影响。因此,我认为应引入美国式的潜在竞争理论来分析混合合并行为,将欲进行合并的外资企业作为潜在竞争者,并主要对他们与内资企业的合并行为加以规制,以消除由于他们的合并而引发的对竞争的不利影响。
在适用潜在竞争理论时,由于其是基于一种主观的想象,即想象有一个企业可能或企图进入某一相关市场,因此它具有很强的主观性,为了使其适用更具可操作性,就要给它规定一些特殊的适用条件。依据美国式的潜在竞争理论,适用潜在竞争理论的特殊条件主要包括以下三个：
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