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论判例制与法律的确定性

  第三,从法官素质来看,从没有理由、没有权威性的判决不可能发现法律原则;即使某些判决具有理由与权威,但一般法官能否从中抽象出一般规则,12还不无疑问。 诚然,我国法官的整体水平还不够高,但如果总是以外部环境不具备而拒绝改革,那么环境可能永远不会改变。引入判例制度的另一个重要意义就是判例制有助于完善法官职业:1、判例制促成了法官在守成中的社会进化。无论是成文法国家的法官,还是普通法国家的法官,都是守成的。成文法国家的法官相对来说,还要更为保守,因为法官在社会进化中起着相当次要的作用,因为决定法律产出的,不是法官,而是议会。但在判普通法国家,却有所不同。一方面,法官通过识别技术并根据个案案情不断发展的判例以及由官方或民间编辑的判例汇编等,完成了经验的积累和规则的连续性;另一方面,法官通过创立新的先例,稳步推动了社会的前进——它既避免了因激进的进化思潮而引发的大规模的社会动荡;也促进了社会的稳步发展。从而使法官通过对个案的审理更多地肩负社会进化的使命。2、判例制让法官学会平衡利益。纠纷起因于利益的失衡与冲突,法官的任务就是重新平衡利益,消除冲突。这就需要法官既保持冷静,又富于敏思。如果说判例规则的经验积累特征教给法官以冷静,而其渐进进化特征又教给法官以敏思的话,那么,这两者的结合,就为能够精明干练地作出判断的法官的产生创造了条件。13
  第四,我国有大量的司法解释,能够弥补成文法的局限,不需要再引入判例制。我国的司法解释之多之广,大概是世界第一了。在我国法律体系还不完善,法律规范过于粗糙的情况下,司法解释确实在很大程度上弥补了成文法的不足,但其弊病也是显而易见的。与判例制的“法官造法”相比,最高法院或最高检察院制定司法解释实际上与立法机关制定法律无异。糟糕的是,司法解释的制定程序,严重违反了民主程序,仅由十几个审委会成员,就决定了将对十几亿人发生普遍效力的司法解释的产生,而且,由于是最高司法机关制定的,它的错误无法如判例一样通过上诉制度得到纠正。有学者提出,如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释,而是开庭审理案件,制作有充分理由的判决书,以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院,那么,效果必然好得多。14这个看似合理的司法解释改良方案,实际上正是判例制的遵循先例原则,因为遵循先例指的就是遵循先例中的判决理由。
  建立选择性判例制的构想
  判例制有其优点,也有其缺点,它与成文法并不是水火不容的,有助于维护成文法的确定性和可预测性及司法的统一性和权威性。当然,作为舶来品,在某些方面,判例制与我国的法律制度确实有不适应的地方。如何选择呢?像鲁讯先生说的那样,“拿来主义”,取我所需,弃我所不需:


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