论判例制与法律的确定性-法搜-中国法律信息搜索网

　　以上观点，强调了依照民主程序，让人民制定法律的必要性。然而，事实上，多数人的决定可能是民主，也可能是暴政。最近全球热映的电影《星球大战3：西斯的反击》里就有这样一个场景，银河议会以民主表决的方式，通过了使邪恶的西斯首领成为皇帝的法律，从而使民主走向了专制。这并不仅仅存在于科幻电影里。现实世界里，美国总统布什发动了造成平民大量伤亡的伊拉克战争，也是通过民主表决的方法获得了美国国会的战争授权的。因此，立法机关制定的法律不一定就是公正的，也不可能是完美的。所谓的由人民决定法律的创制，只能是一种设想，而不可能完全实现。很多时候，法律不能告诉人们什么是“法”，而恰恰是判例告诉了人们什么是法。中央电视台的法制节目“今日说法”就很能说明这个问题。在节目的案例播出之前，案例所涉及的法律早已由立法机关制定、公布、实施，但人们仍然无法真正理解，而通过具体的案例，许多原本不熟悉法律的人，都轻易地明白了当自己面临类似情况时应该怎么做。可见，立法机关造法，并不如神话般完美，法官造法，也不像人驯犬般粗暴。
　　第二，从法律传统来看，我国没有普通法意义上的判例法传统。11在古代，我国的成文法律相当发达，判例仅起到一种辅助作用，即“以例辅律”。到了近代，我国以欧洲大陆的法律为蓝本，进行大规模的法律移植，根据大陆法系的传统，判例不能被视之为法律的渊源。
　　在尊重传统方面，我国人与英国人有些相似，区别在于英国人是旧瓶装新酒，保留传统的外壳，赋予新的内容，例如君主立宪制和遵从先例;我国人则是不加辨析地将祖先的话视为天经地义，拒绝改革，例如儒家学说和拒绝承认判例的法律效力。传统，当然应尊重，但不是无条件的。我国古代的“以例辅律”制度对于现代我国的法律体系又有多少意义呢？要知道，现在我国的法律基本上是从西方移植过来的，而古代的法律基本上已经找不到什么痕迹了。至于我国属于或接近大陆法系的观点，更是值得商椎。在解放前，国民党政府大量引进大陆法系国家的法律，制订了“六法全书”，可以说，解放前的大陆与现在的台湾，属于大陆法系。但现在大陆的法律体系，情况与解放前相比，已经发生了很大的变化，已经很难界定究竟属于何种法系了。因为我们现行的法律体系主要是在改革开放以来，重新移植西方法律，在结合本土的司法实践而形成的。既有引进大陆法系国家的法律，例如物权法理论，也有引进英美法系国家的法律，例如对抗制、陪审制，还有受到了前苏联法律制度的影响，如检察院。与其说我国没有普通法意义上的判例法传统，不如说我国没有完整的法律传统，或者说我国的法律传统是混和的。另外，在当今世界两大法系相互借鉴、吸收、移植的大背景下，还要格守判例不能成为法律渊源的准则，就好像金庸武侠小说里那些门户之见极深的正道领袖一样，有些迂腐了。