第二,司法信用成本与程序利益。不可否认,当今我国的法院面临严重的信任危机。“吃完原告吃被告”之类的通俗评语不时在我们耳边回响,显得格外刺耳。司法腐败,已经成了一个无法回避的问题。其中,一个重要的原因就是判决的不统一。经常可以看到,针对类似的案件,下级法院和上级法院的判决不一致,不同地方的法院的判决不一致,甚至同一法院的判决也有不一致的状况出现。这给公众造成了极大的困惑,究竟该相信谁的判决呢,似乎每个判决都有其正当的理由。当公众无法判断时,他们自然地选择怀疑,怀疑 “天下法官一般黑”。与成文法不同,遵从先例是一种有助于确保同样的案件同样处理的方法,不这么做可能会例判决难以为人接受,从而不利于有效解决争执。7对现在的案件作出相近的判决。判例制相对统一了相同或相近案件的判决标准,很大程度上限制了法官的自由裁量权,维护了司法的统一性和权威性。
第三,直接成本----司法的效率问题。如每个案件都当作初见案件处理,法院的负担就会加重,上诉将大量增加。法院得重新听取和思考赞成与反对各个规则的所有理由。我国的司法现状正是如此,一个简单的民事案件可能要耗费一个月左右的时间进行审理,当然这里有程序方面的原因,但更多的是法官在审查事实和选择适用法律规则上花费了太多的时间。当案件显然可归入先例之列时,法院依先例处理,将节省时间和金钱,而且这还会促使人们和解。8
第四,成文法的局限性。我国法律最大的弊病就是粗糙,过于原则化。制定法经常支离破碎,考虑不周并且不公正,因此,法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些不确定、并通过自由决定的方法——科学的自由寻找——使审判结果与正义相互和谐。9在一些新的法律领域,判例的作用更加明显。例如,近两年来出现的网络虚拟财产纠纷,法律在该领域里几乎是一片空白,却有了类似的判例。许多律师、学者都呼吁制定相关的法律规范,但法官不能等待新的法律制定出来后,才对案件做出判决。如果法官能够引用先前的判例,也就不会出现这种尴尬的局面。
判例制在中国,水土不服?----分析反对判例制的理由的
许多学者认为,判例制不适合我国的土壤。关于判例制在我国水土不服的“病因”诊断和评析如下:
第一,从立法程序来看,判例法至少在程序上违反民主主义原理。判例法意味着法官可以创造法律。但是,在民主社会里,创制法律应该是立法机关的事。法律应当由人民自己决定;人民决定的方式只能是由人民选举自己的代表组成立法机关制定成文的
刑法,而不是由法官决定。法官造法的方法,如同人驯犬一样,不是事先告诉人民什么是法,而是等待人民犯错,在犯错之后给予制裁。10