5、“空中楼阁”抵押现象广泛存在
《
担保法司法解释》第
四十七条规定:以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。《
城市房地产抵押管理办法》第
三条第四款规定:本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。由此可见,《
担保法司法解释》认可“空中楼阁”抵押的效力,而《
城市房地产抵押管理办法》则否认了“空中楼阁”抵押的效力。在发放房地产开发贷款时,以“空中楼阁”作为抵押物是较为常见的,此种做法虽然不违反
担保法,但却违背了建设部的部门规章。由于部门规章在我国通常具有较强的参照适用的效力,因此避免以“空中楼阁”作为抵押物是较为稳妥的。
6、抵押合同文本使用不正确
我行目前所使用的房地产开发贷款《抵押合同》文本是与流动资金借款抵押合同、项目借款抵押合同等相同的格式文本,该文本无法约定在建工程抵押合同应当载明的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》编号,以及土地使用权出让金缴纳情况、已投入在建工程的工程款、以完成的工作量和工程量、施工进度及工程竣工日期等内容,这与建设部《
城市房地产抵押管理办法》二十八条的规定不符。
7、以在建工程置换土地使用权抵押存在风险
在以土地使用权作为抵押物发放储备贷款后,通常采取以在建工程置换土地使用权抵押,转为房地产开发贷款。由于在建工程抵押包含土地使用权,因此只有将土地使用权抵押注销后,才能办理在建工程抵押。我行在办理抵押物置换时,缺少抵押人就抵押物置换事项出具的有权决策机构决议,存在法律风险。
8、不能确定投入开发建设的资金是否包括已缴纳的土地出让金