书面劳动合同对保护劳动者的作用是毋庸置疑的。那么,如何使用人单位自觉使用书面劳动合同呢?笔者认为,要解决这一问题,除了要加强劳动保障监察之外,还应根据我国《
合同法》和国外有关劳动合同形式的规定,对我国劳动合同形式的规定作如下修改：(1)劳动合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式,但劳动者有证据证明已向用人单位履行了劳动义务,用人单位已经接受的,即当事人能证明事实劳动关系存在的,应确认当事人之间的劳动合同关系成立。(2)因用人单位原因导致劳动合同未采用书面形式的,该口头劳动合同应视为无固定期限的劳动合同,用人单位不得随意解除。考虑到有些劳动者可能为了跳槽方便而不愿意与用人单位签订书面劳动合同,为维护用人单位的合法利益,法律应规定,因劳动者一方原因未采用书面形式的,此类劳动合同用人单位可以即时解除,但劳动者一方应提前30日预告方能解除。(3)劳动报酬、劳动条件等劳动合同内容不能确定的,用人单位应按照本单位内部集体合同或同行业同类工种的一般劳动报酬标准和劳动条件等执行,不得低于当地最低工资标准和法定劳动条件。(4)用人单位应自招用劳动者用工之日起一周内与劳动者签订书面劳动合同。对劳动者已经提供劳动,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,由劳动保障行政部门责令限期改正,同时按未签订劳动合同的人数对用人单位处以每人一定金额的罚款,并对用人单位负责人处以一定金额的罚款。(5)因用人单位原因导致劳动合同未采用书面形式,对劳动者造成损害的,用人单位应当依法承担赔偿责任。其损失范围包括劳动者工资收入的损失、劳动者劳动保护待遇的损失、社会保险和福利待遇的损失等,原则上不低于有书面劳动合同的劳动者。
二
对于劳动合同解除与终止的关系,在理论上学者们存在不同的认识,究其原因是学者们对解除与终止的含义存在不同的理解。
一种观点认为,合同的解除有广义和狭义之分。狭义的解除主要是指合同在尚未履行或尚未全部履行的情况下,终止合同效力。广义的合同解除,还包括合同的终止。合同的终止,是指基于狭义解除以外的一定法律事实结束合同权利义务关系的情形,如抵消、混同等。[3]根据此种理解,广义解除便成为终止的上位概念,同时狭义解除则成为与终止并列的概念。我国《
劳动法》在规定劳动合同的解除与终止时便采用了此种观点,将劳动合同的解除与终止并列规定。
另一种观点认为,合同的解除只应从狭义上理解,并将它作为终止的一种情形,因此,终止应是解除的上位概念。[4]我国《
合同法》便采用此种观点,将解除作为合同终止的情形之一。
笔者认为在劳动合同立法上应采用第二种观点,理由有二：其一,从词义上看,终止的内涵大于并可包含解除。根据我国《辞海》的解释,“终”有“最后、结束、末了”之意,“止”有“停止”之意。前者有较强的客观性,代表的是一种客观情况。后者则可以有一定的主观性,代表一种主观愿望。因此,两者结合组成的“终止”一词,在合同中既可以表示具有较强客观性的合同到期自然结束,也可以表示具有一定主观性的合同提前解除。“解除”在《辞海》中只有“卸去、消除”之意,具有较强的主观性,属于人为干预下的提前结束,其内涵小于终止。其二,
劳动法关于劳动合同解除与终止含义的界定应与《
合同法》相统一。《
合同法》是我国调整合同关系的基本法,劳动合同虽然有不同于一般民事合同的特殊性,但在基本概念的理解和使用上应与《
合同法》保持一致。
