笔者同意第二种观点,理由如下：
(1)法律规定劳动合同采用书面形式的目的,一是在当事人履行劳动合同时有所依据,二是在劳动者与用人单位发生争议时有据可查,以便于分清责任。如果当事人虽无书面劳动合同,但能够提供证据证明事实劳动关系的存在,则当事人的基本权利和义务至少可以根据法定劳动基准确定。如果用人单位与工会签订有集体合同,也可以根据集体合同确定当事人的基本权利和义务。因此,仅因劳动合同未采用书面形式便确认该合同无效,显然不符合
劳动法规定形式要件的目的,不利于保护劳动者的利益。
(2)我国《
合同法》第
36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这一规定实际上是对合同形式要件的一种变通性规定,其理论基础是尊重当事人的意思自治,坚持公平原则。《
合同法》作为调整合同关系的一般法,在《
劳动法》对口头劳动合同的效力规定不清时,应可以适用于劳动合同。
(3)书面劳动合同虽然具有较高的证明力,但从国外的有关规定来看,各国对劳动合同的形式要求并不严格,一般并不把书面形式作为合同生效的要件。如英国、日本等国劳动法均未要求劳动合同必须采用书面形式。在德国,法律对劳动合同的形式原则上不作限制,当事人对重要的劳动条件,如劳动合同的起止时间、履行劳动义务的方式、支付劳动报酬的数额等,口头协商即可。如果没有对劳动报酬进行协商,劳动合同同样有效,只不过雇主有义务支付惯常的报酬,如果雇主所属行业有统一适用的集体合同,则确定报酬时以集体合同为准。[2](Ｐ85)法国劳动法虽然要求定期劳动合同必须以书面形式订立,并且要详细说明订立合同的理由,但如果当事人未采用书面形式,则视为不定期合同。[2](Ｐ205)
(4)将能证明事实劳动关系存在的口头劳动合同认定为无效,不利于保护劳动者的利益。目前,《
劳动法》虽未明确规定口头劳动合同无效,但还是认为其在形式上存在瑕疵。根据《
劳动法》第
98条的规定,用人单位故意拖延不订立劳动合同的法律后果,一是由劳动保障行政部门责令改正,二是对因此给劳动者造成的损害进行赔偿。前一个法律后果,除非劳动保障行政部门主动对用人单位的劳动合同订立情况进行检查,否则,劳动者是很难享受其利的。因为如果劳动者向劳动保障行政部门投诉用人单位不签订书面合同,很可能会失去工作机会。后一个法律后果,根据劳动部《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》(1995年)和《
违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》(1995年)的规定,用人单位对因此给劳动者造成的损害赔偿范围主要包括劳动者工资收入的损失、劳动者劳动保护待遇的损失、劳动者工伤、医疗待遇的损失等,而用人单位应为劳动者提供的养老保险和失业保险等损失并未包括在内。在实践中,由于维权成本高,加之配套的社会保险制度不健全,受损劳动者特别是农民工真正能取得法定补偿的很少。
