法律道德化的反思
刘昕杰
【关键词】法律 道德
【全文】
道德呼呼大睡之际正是它生气盎然之时
——尼采：人性，太人性了
道德与法的源头都可以溯及到原始社会的习惯风俗，在拉丁文中，道德即为风俗解，而法则蜕变于古代习惯法，可以说他们是一对孪生兄弟。因此在法作为强制性的行为规范最终弃道德而去时，早期的法哲学家们多惋惜不已，于是往往在自己的文章中把道德标准当作法的最高标准，把道德观念当作法的最高原则，以为这样一来，可以使法与道德合二为一。然而他们最终发觉，把法与道德混为一谈不仅没起什么大的作用，反而增加了实践操作的难度，臂如一个人出于道德观念而违法后怎么解决。于是许多法学家开始重视实证精神，甚至像凯尔森一类的学者提出“纯粹法学”，“纯粹”就是指研究法学时，不掺杂道德伦理的价值判断，把道德和法律完全的分开。
这种趋势一直持续到20世纪之后才开始有了改变，如同中国历经千年的道德人治后开始把目标转向法治一样，西方法学又开始更多的从伦理性角度对当代法治的一系列问题进行反思。可以预见，法与道德在很长时间内都会保持一种若即若离的状态。中国在实施法治的同时，注重对道德的建设，这一思路无疑是正确的，在法治没有完全“具体化”时，道德的约束力对维持人们之间的均衡秩序显得尤为重要。
问题的关键就在于这种道德的作用不能被无限夸大，不能“泛道德化”。在当前中国法治最紧迫需要探讨的权力制约问题上，如何处理法与道德的关系在一定程度上体现了对我国法与道德关系发展的思考方向。
从两个比较熟悉的词语说起：一是反腐倡廉，一是职业道德。反腐倡廉的口号喊了多年，可是却陷入了越腐越喊，越喊越腐的怪圈，其中自然免不了形式主义的因素，但就其实质在于它反映了一种法律道德化的思路。法律道德化的实质是由他力约束转向自我约束，由法律约束转向道德约束。腐败与廉洁本身是一对反义词，不腐即廉，不廉即腐，二者之间并不存在中间的模糊地带，既然腐是不允许的那么廉怎么只能是提倡呢，它应该成为对各级官员的基本要求。在法律上，提倡意味着不强制，倡廉就如同提倡晚婚一样，含义就是不晚婚也可以。换句话说，廉洁已经从法律的强制要求下降为个人的道德义务。这也难怪许多善良的老百姓把自己应有的权利当成一种恩赐；而政府官员则把应尽的义务当作一种施舍，在不经意间主仆的地位调换了。
另一种思路是道德的法律化，也就是将道德里的一部分基本要求制定成明确的法律法规，成为一种“职业道德”。在各个行业都有这种道德法律的现象，教师有
教师法、医生有医生职业道德法、律师有
律师法，这样将道德要求融入具体的法则之后，变得明朗且易于操作。把这种职业道德立法的思考扩展开来，我们发现，许多现实中的道德标准都能在法律中得到体现：诚信原则，公序良俗原则，还有不能损人利已，也成为权利不得滥用原则进入法律明文之中。现在最缺乏的就是将政府官员的政治道德法律化，这要求我们转变对政府官员是否道德的评判标准，一个恪尽职责、遵纪守法的官员就是一个有道德的人；一个即使是天天穿补丁衣服，天天粗茶淡饭的清官，一旦他轻视法律，突破了法律对他的权限设定或是没有按法律规定程序行事，他就是一个没有道德，起码是没有政治道德的人。当然，这里的法是包含了道德约束的法，克林顿的绯闻移到中国，顶多是个人作风问题，可能涉及党纪，却不牵动国法。但美国人却抓住不放，不在于中国人的宽容和美国人的斤斤计较，而在于美国早在1978年就通过了《从政道德法》。其他西方国家，如加拿大有《道德法典》、德国有《官员法》、法国有《公务员总章程》，他们的共同之处在于把每个官员都不看作完人，都看作没有自制力的人，依靠法律而不是其他人约束自己的行为。这样一来，变成了“必须道德”，法治的底线被大大抬高了。
