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两岸合同法总论比较研究:基于文本的规范分析

  台湾民法事实上也承认了概括转让,其民法第305条规定,就他人之财产或营业,概括承受其资产及负债者,因对于债权人为承受之通知或公告,而生承担债务之效力。债务人关于到期之债权,自通知或公告时起,未到期之债权,自到期时起,二年以内,与承担人连带负其责任。第306条规定,营业与他营业合并,而互相承受其资产及负债者,与前条之概括承受同,其合并之新营业,对于各营业之债务,负其责任。
  二者比较,两岸民法对概括转让的适用范围较为不同,大陆适用于所有的民事主体,而台湾民法则仅仅规定了营业中的概括转让。对于法人合并分立产生的连带责任问题,大陆和台湾均给予了规定,但台湾民法给出了二年内的时间限制,大陆则未有此规定。
  七、违约救济
  (一)违约一般
  台湾地区民法债务不履行之类型,有给付不能,给付迟延、不完全给付三种。大陆地区之违约类型,则区分为预期违约和实际违约两种,预期违约又可以分为明示毁约和默示毁约,实际违约亦可再区分为拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行四种。给付不能是以契约标的是否可能实现为标准,区分为自始客观不能,自始主观不能、嗣后客观不能和嗣后主观不能四种。若以客观上不能实现之给付为契约之标的,契约自始无效,因此不生债务不履行或违约之问题。若系以当事人主观上不能实现之给付为契约之标的,契约是否无效,学者间见解有异。
  大陆地区之违约型态区分为预期违约与实际违约两种。预期违约指合同生效后,在履行期限到来之前,债务人明确表示或者以自己的行为显示将于履行期限到来后,不履行合同义务者而言。前者称为明示毁约,后者则为默示毁约。与预期违约不同,实际违约是指履行期限到来后,不履行或不完全履行合同义务而言,亦即对现实义务之违反。拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分不履行均属之。拒绝履行指履行期到来后,当事人一方无正当理由,表示不愿意履行合同全部义务之行为。迟延履行是指履行期到来后,当事人一方能够履行,而未按期履行合同义务之违约事实而言。严格意义之迟延履行与拒绝履行不同。前者有履行之意思,只是因违反履行期限,消极的尚未履行而已;后者之当事人系表示不愿意履行,有积极侵害债权之不法性。不适当履行是指当事人以履行合同义务,但所交付之标的物不符合合同规定的质量要求称之,法条所使用之文字为“履行合同义务不符合约定的”或“质量不符合约定的”等。若履行不符合数量规定,存在数量上之不足,称为部分不履行。
  (二)救济手段
  两岸违约之救济方法,相同之处有解除契约、拒绝给付、损害赔偿等救济方式。不同之处在于以下几个方面:
  (1)因迟延而解除合同之事由,大陆地区较为严格,必须以迟延主要债务或不能实现合同目的,始得行使 ,台湾地区民法无此规定。这项规定在债务人部分不履行或迟延时,较能保障债务人之权利,且维护交易秩序之稳定。
  (2)对于质量不符约定者,或许因为大陆地区将瑕疵担保与不适当给付结合起来,其补救措施明确具体且多样,如要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任,这些补救措施,类似台湾民法物之瑕疵担保救济方式,如请求减少价金或请求交付无瑕疵之物等 。至于因给付不能仅得请求损害赔偿,修理、更换或重作,可解为回复原状之具体方法,退货、减少价金或报酬,以超出损害赔偿之范畴,除非解除契约,否则无法根据给付不能规定为如此之救济。
  (3)大陆地区明定损害赔偿额应相当于“因违约所造成之损失”,台湾地区则规定为“所受损害及所失利益” 。
  (4)就所失利益部分,主要以履行利益为主,大陆地区特别明定,履行利益不得超过“违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。此项规定与美国法律整编合同法第2版第351条之可预见性之限制相同,而为台湾民法所无。


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