二、法典化本身有着难以克服的缺陷
法典是成文法是最高形式,成文法最大局限在于其保守性难以解决社会的新问题,因为“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面, 我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合, 但永远的趋向是把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的, 而我们谈到的社会是前进的。” 这种社会前进中产生的法律漏洞往往难以通过法典得以解决,从而导致两种不同的结果,要么这种前进的变化被法典的保守性约束,从而影响社会的发展;要么法典赋予法官较大的自由裁量权而冲击到既有的法律体系。所以奥斯丁断言“法典不能伴社会进步” 。
三、法典化已经遭遇到其他学科理论基础下的质疑
法典化是社会思想形态在法律技术层面的体现,除了法学本身的知识结构外,也不可避免的受到其他学科的影响,特别是作为与立法极为相关的认识论哲学与语言哲学的当代发展,对法典化也构成了质疑。其突出表现在认识论哲学中绝对理性向非绝对理性的转变和诠释学中语言的不确定性理解。
(一)理性的困境
理性是西方哲学使用范围最广泛、内涵也最丰富的概念之一。从一定程度上讲,理性是西方文化的核心概念,是西方哲学的“新阿基米德点”。相较于英美法系依赖的经验主义,对人理性的推崇是大陆法系法典化运动的思想基础。德国在制定民法典过程中,萨维尼认为,法典作为唯一的法律权威,实际上就是包括对可能出现的每一案件作出的判决,但是,千变万化的实际情况却是无法限制的。所以,在所有民法典中都放弃了企图取得这种材料完整性的合理构想,同时,他又指出,在新民法典中肯定还存在另外一种完整性,通过此完整性,就可以推算出法典的其他部分,如同三角形都有一定的数据一样,根据这些数据关系,可以推导出三角形的其他部分,可是,当时的德国法理学却缺乏这种三角形的抽象科学,若在这时候编纂民法典,就会导致下述缺点无法避免:表面上司法要由法典加以规定,事实上是用法典以外的代替真正控制权的东西来加以规定的。 萨维尼主张的即是绝对的理性主义,意欲以法的普遍性来涵盖将来所出现的所有的不曾预料的案件,这也说明法律体系在逻辑方面亦是完善无缺的,不可能存在缺陷,当时的德国并具有此特性。这为后来概念法学的创立与兴起奠定了基础,从而构建起法典化的认识论大厦。然而人类的理性是否拥有这样绝对的地位在近代以后遭到了质疑,人是否有能力认识世界认识自己,没有人能够给出肯定的答案。因此近代以后的哲学大多是建立在对人理性的相对性或是人没有理性甚至根本就不存在理性的基础上的,反映在立法技术上,实践表明,想通过一部体现人类理性的法典来一劳永逸的解决社会问题从来没有实现过。虽然在法学上我们不否认人的理性,但这里的理性并不再是近代启蒙运动时期的理性了,大量的存在于现实生活中的活法习惯法得到重视,它们不涉及逻辑思维但却是实实在在的在解决人与人的纠纷,充当着极为重要的法源作用。
(二)语言的不确定性
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