再深入观察可以发现中国古代虽然有民事法规,却难以形成以平等自由为价值核心的民法。因此缺乏以市民社会为基础,以权利保障为目的的实质理性,我们根本不能去奢望有一部概念清晰,体系完整的民法典。从认识论角度讲,这是源于我们欠缺对一种先验知识的肯定,即自由和平等天赋性的肯定。
回顾各国民法典的制订历史,我们可以发现,每部民法典有负载着不同的价值追求。新教伦理“预定论”认为,在通往被上帝救赎的路上,个人是孤独的,直接面对上帝、与上帝直接沟通,每个人在上帝面前都是平等的。[24]因此在法国民法典的制订前,个人主义、自由主义、平等的价值观就已深入人心,正是这样,孟德斯鸠与才会感叹:在民法慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家[25]。先验的自然法精神:平等、自由在近代各国民法典中均能以私权神圣、契约自由、人格平等、自己责任四大原则得以体现,在这基础上才有着近代民法殿堂里的颗颗明星。
随着资本主义社会经济文化的不断发展,在坚持“个人自由”思想上出现了一些松劲。消费者对生产者之间、劳动者与雇佣者之间套用僵化的抽象平等人格不能带来实质的公平,社会环境污染、贫富差距扩大不得不要求我们对私权神圣做出某些修正,这样,现代民法从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利和社会公正。[26]于是有学者呼吁在制定民法典时抛弃“个人本位”采用“社会本位”,但事实上,体现个人自由平等权利精神的基本原则仍是民法立法之基础。“本世纪以来的所谓社会本位立法思想及立法实践,乃至纠正和防止方面强调个人私利之利弊,但其基本出发点仍未脱离个人及权利观念”。[27]
坚持天赋个人平等自由是以理性主义制订一部权利保障法的起点,在这一观念成为主流的时候,才会形成民法所赖以生存的社会基础—市民社会。然而,中国到目前为止都没有形成真正的市民社会,我们似乎已经习惯了国家权力对私生活的过分关怀,即使是在自己权利的来源上也存在极大的漠然性,认为自己处于“被赋予”的状态。在中国社会科学院法学所进行的公民权利意识调查中,赞成“我所有的一切都是党和政府给的”这一说法的占到调查总数的63.3%,认为人生来就有或作为公民当然具有“生活有保障”这一权利的仅占14.9%。[28]很多学者在谈及民法典的作用时,认为民法典能够培养人们的权利意识和平等观念,奠定依法治国的社会基础。[29]诚然,民法典的制定,在相当程度上可以一改普通老百姓对法律的片面认识:一谈到法律,首先想到的是抢劫盗窃的犯罪和坐监杀头的刑罚。他们可以感受到其实身边的一些小事也是法,并且是更为庞大的市民之法。但是根植于人们心灵深处的对自由平等的认同是可以随民法典的颁布一蹴而就的吗?民法典的形成与自由平等观念的形成到底哪一个才是基础,哪一个才是本源。即使是社会的精英、民法的立法者的是不是都能从长久的经验论中走出来,拥有着对自由平等价值理性的至上的尊崇:不是民法给予了个人自由,而是民法给予了个人自由的确认、体现和保障。
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