然而,当提出这些反问的时候,当继续锲而不舍地努力追求法律发展的时候,我们可能是在不知不觉地做着另外一种工作:培育一个庞大的政府机构、培育一个“暗中敛财”(如果说得严重一些)的法律职业。而且,因为我们并不知道将要付出多少成本,所以培育费用又是不断有增无减的,我们需要为此准备支付不断增额的惊人账单。显而易见,法律制定的复杂,以及自然伴随而来的法律实行的复杂,其必然需要增加立法、司法、执法还有诸如律师的“辩法”的大量投入。当法律制定以及法律实行的复杂是不断的时候,大量投入也是不断的。这样,社会财富的转移在这里是静悄悄的,然而又是有去无回的,同时还是源源不断的。于是,对前面提到的正当性的追问,就转变为了这样一种追问:当几乎无法实现具体化的真正公正,当不能实现小型社群和大型社群之间的复杂规则位移的时候,为什么社会的一部分人要向另外一些人不断“朝拜进贡”?站在一个纳税人的立场上我们如何能够接受这里的正当性?
这里丝毫没有反对法律存在的意思。法律应当存在,而且对过去和现在加以考察的话我们的确可以看到法律也在发挥着应有作用。法律从其产生那天起,就给人们带来了方便、秩序、尊严,当然也包括了有时人们非常满意的公正或者正义。但是,正如经济生产者在提供了他者所需的产品的时候应该获得回报、在没有提供他者所需的产品的时候不应获得回报一样,法律生产者也必须面对是否应该获得回报的问题。如果厂家为我们提供了根本无法使用的产品,那么,我们为什么要付款?与此类似,当法律的一种功能不能解决纳税人的社会生活实践问题的时候,纳税人为什么要保持甚至保养这种功能,而且还要不断地养活驾驭这种功能的职业人员,直至付出神圣的法律信仰?
因此,必须对复杂法律,特别是法律的“可持续发展”进行反思。在我看来,这是《简约法律的力量》一书所提供的最有意义的学术价值以及实践价值之一。我们应当注意该书提到的这个内容:“如果立法行业可以成为所有行业中最为繁荣的行业,那么,我们应该尝试去做的,也就没有任何成功的可能性了。”(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.140.)我们还需注意该书《序言》的这段内容:
随着时间的推移,我们全方位地处理社会问题的雄心,使我们迷恋一个十分复杂的法律规则体系,在这个体系中,只有法律工作者才能理解和驾驭,而且费用不菲……随着时间的推移,我们发现,私人化的社会角色和公共化的社会角色,为了解决具体的困难问题,无一例外地必须求助于法律工作者的帮助,求助于对法律拿捏自如的政府管制人员的帮助。其实,正是因为如此,新的困难问题又因为其他原因而被引发出来。显然,对于我们来说,复杂的法律带来了一些便利,然而确定其中某种具体便利到底是什么、到底是怎样的,却是十分困难的。相反,确定这种便利是如何被“冲抵”的,倒是比较容易的。
四
不能否认,对法律的可持续发展提出这样的反思,表明了这本著作的“批判”立场。然而,正如许多针对法律提出批评的著述一样,《简约法律的力量》恰恰是将“批判”作为一个建设理论借以宣扬的基本起点。在这个意义上,对“复杂法律”提高警惕,并不意味着抛弃法律,而是建立一个对立参照以期阐发“简约法律”的思想。我们可以认为,根据日常语言的一些习惯,将“复杂法律”和简约法律对应起来,是大致可以得到允许的。于是,揭示“复杂法律”的困境,等于是在说明“法律为何应该简约”。
那么,什么是法律的简约?我们可以注意书中所举的例子。假定法律规定,“原告总是胜诉”,或者,“被告总是胜诉”,那么,二者都是非常简单的规则,甚至在语言陈述上都是至为精练的,它们可以在任何场合下加以适用。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.33.)但是,这样“简单”的规则所带来的结果并不是简约的,更为准确地讲倒是更为“成本化”的。因为,就第一个规则来说,显然,其激励作用势必导致法律诉讼的爆炸,人人都会希望从中捞取收益。于是,成本首先摊向了颇为得意的法律职业尤其是其中的代理律师阶层;其次则是指向了围绕诉讼而产生的各种各样的政府成本和私人成本,毕竟,政府就要考虑如何应对排山倒海的诉讼浪潮,私人都要考虑怎样才能避免成为被告。这样一种结果所带来的成本,不仅会使政府感到不堪负重,而且“会使决心将官司进行到底的缠讼者,希望通过诉讼伸张正义的缠讼者,都感到不堪负重”。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.33.)就第二个规则也即“被告总是胜诉”来说,其激励作用则是挑起愤恨,从而导致人人最终希望使用武力解决纠纷。不难理解,成为被告不但无需承担任何可能存在的责任义务,而且还能赢得法庭宣判胜利的话语荣耀。这样,最初可能就已受到伤害的原告,就会发觉起诉是毫无意义的。诉讼不能解决问题的时候,最佳办法也许就是鼓足勇气面对直至参加霍布斯的“人对人像狼一样”的混乱世界。这就最大限度地增加了各种社会成本和私人成本。
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