《物权法（草案）》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争-法搜-中国法律信息搜索网

　　这里涉及的是落实法治原则和实施宪法的方略的问题，其关键是必要时应以适当方式解释宪法，不能老是用立法代替宪法解释。用立法代替宪法解释有诸多弊病。首先是容易在公民中造成立法机关置宪法条文于不顾，立法为所欲为的印象和议论。在宪法的财产保护条款强调不同主体的财产地位不同的情况下，最高国家权力机关虽然有能力通过和公布按照对不同主体的物权实行平等保护原则拟定的物权法，但终归会给人以相当程度的违宪操作的印象，会让人感到宪法怎么规定无所谓，最高国家权力机关想怎么立法就怎么立法，从而很不利于在中国落实依宪治国的法治原则。其次，容易造成不同法律对相同宪法条款的理解和贯彻各行其是或因时期不同而有实质差别的情况。这方面现实生活中已经有不少表现，前面多次提到的我国刑法与民法对于宪法财产保护原则做相反理解的情况即属这种表现之一。另外，用立法代替必要的宪法解释使得宪法规定的全国人大常委会解释宪法的职权虚置，这种虚置的情况已延续20多年了。此次围绕《草案》平等保护的论争，为我国打破这种宪法解释权虚置的状况提供了很好的契机。

　　显然，在宪法条文间有抵牾、物权法在我国到底应该贯彻何种保护原则存在很大争议的情形下，需要一个有权机关的解释做物权法的根据、中介或桥梁，没有这个根据、中介或桥梁，它在宪法上就有明显的瑕疵。

　　最好由全国人大常委会用正式解释宪法的方法来抹平宪法有关条文间的抵牾，为物权法确立一个在宪法上无可争议的权利保护原则。我国还没有正式解释宪法的先例，在解释宪法程序方面也没有相应的规定。正式解释宪法，显然应该按照提出和通过法律案的程序进行。为了表明对宪法的解释不同于对法律的解释，宪法解释最好像公布法律一样，由国家主席令公布施行。对不同主体的财产权采用什么原则保护，是很根本性的问题，正式释宪是必要的，其主要优点是可以形成对整个法律体系都有约束力的统一的财产保护原则，同时还有可使最高国家权力机关免遭可能的批评性议论，有利于进一步确定宪法和人民代表大会制度的权威。

　　如果基于解释成本的考虑，全国人大常委会也可以退而求其次，对宪法有关条款进行非正式解释。非正式解释最好在全国人大常委会审议《草案》的阶段进行，即在常委会会议再次审议《草案》时由法律委员会就有关争议和委员长会议的理解方式及理由向常委会全体会议做出说明。在此情况下，常委会全体会议如果表决通过了该法律案，即可视同完成了解释程序，到全国人大审议该法律案时就不用再讨论这个问题了。通过非正式解释的优点是成本低，但在国家整个法律体系中的地位和作用当然也小一些。

　　八、结论：宪法解释应基于新论据宣示平等保护是普遍适用的法律原则

　　那种认为民法应对国有财产实行特殊保护、认为《草案》应按这种精神对不同主体的物权实行区别保护的主张，虽有宪法关于不同主体的财产地位不同的有关条款做依据，但却有悖于宪法关于实行市场经济的要求。更重要的是，如果我国不顾市场经济的规律，将区别保护原则贯彻到物权法中，几乎可以肯定不利于生产力的发展。在这种情况下，按必要和演进解释的进路对宪法做与时俱进的解释，排除掉物权进而财产权按不同身份区别保护这个选项，是非常必要的。

　　对不同主体的财产实行平等保护，是我国现阶段走富民强国的市场经济道路之所必不可少的法律选择，宪法解释应当结合当代中国的实际解释宪法的有关条款，将对不同主体的财产实行平等保护宣示为普遍适用的法律原则，让它不仅适用于民事法，也适用于包括刑事法、行政法在内的所有法律部门。宪法解释事实上会具有低于宪法但高于所有其他法律的效力，这是不可避免的。

　　宪法解释应当说明理由，进行必要论证，尽管论证的环境不一定写入解释文本的正文。宪法解释机关如果从宪法确认了的我国实行市场经济的要求和规律入手论证物权法应贯彻财产权平等保护的原则，也能说明不少问题，但完全不足以消除人们立足于确认不同财产权主体的地位不同的那些宪法条款而提出的平等保护原则违宪的疑虑。要有效消除这方面的疑虑还是得从考察宪法关于基本经济制度和财产归属的宪法条款和相应的生活现实入手。应当充分注意宪法第9条、第10 条的规定及相应的现实情况。按照宪法这两条的规定，我国的全部土地，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，要么属于国家所有，要么按法律规定属于集体所有。这些都是极为关键的财产因素。

　　根据以上认识，宪法解释应当事实求是地说明如下关键理由：法律对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面事实上占据了优越的宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有或垄断了社会的全部财产中的基础性部分为前提的；这种平等是全局不平等格局下的局部平等，是宪法上不平等前提下的法律上的平等，是实质不平等条件下的形式平等。真实的情况也正是如此。宪法解释还可以说明，只要处置得当，对不同主体的财产实行平等保护不仅不会动摇公有经济的主体地位和国有经济的主导地位，还会改善和加强这种地位。

【注释】作者单位：华东政法学院。

以下简称公开信，本文凡引用巩献田教授的话均引自公开信，不另外加注来源。公开信来源为北京大学公法网，http://www.publiclaw.cn/article/Details .

2006年2月17日，有关人士召集法理学专家、中央党校的有关学者、民法学专家，就“物权法与国有资产的保护问题”召开小范围的研讨会；2月25日，中国民法学会和中国人民大学法学院又联合召开“物权法与中国和谐社会建设”研讨会。这两次会议的明显意向之一就是反击对《草案》违宪的指控，坚持认为它合宪。

我与巩教授并无私交，只是6年前某日因巩教授来我当时的工作单位中南财经政法大学主持一场硕士生答辩会，我与自己所在的法理教研室的同事曾与他一起餐叙。此后我们从未以任何形式通过声气。我原本对巩教授印象不是特别深，这次从2006年2月23日《南方周末》上看到记者赵蕾对他有这样的描述，很让我有些感动，产生了不少敬意：“巩献田可谓宪法文本不离身，一谈到具体问题，他就从一个印有‘北京大学’字样的布袋里拿出宪法和立法法的单行本，不住地翻法条为本报记者讲解。上面的很多条款都用彩色笔作了标注。”我想，这就叫做“认真地看待宪法”，我们中国需要这种精神。当然，我们对同一个宪法条文的理解可能大相径庭。

邓小平：《党和国家领导制度的改革》，《邓小平文选》第3卷，人民出版社1983年版第332页。

从2006年02月28日新浪网上的报道《民法学者力挺物权法草案质疑北大教授公开信》（http://www.sina.com.cn ）看，2006年2说25日北京举办的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论”研讨会对同一问题好像没有不同意见。我想，如果有人发表点不同看法，会议的共识可能会更可信些。

如国有企业的“股份制改造”、“国退民进”，造成国有企业资产流失，以及许多工人被强行下岗、“买断工龄”，基本生活来源没保障等情况，确实不容忽视。

造成这些问题的原因很复杂，责任也是多方面的，把这些问题与《物权法（草案）》相联系，虽不能说一点道理都没有，但显然根据不充分。中共十三大政治报告：《沿着有中国特色的社会主义道路前进》，人民出版社1987年单行本。

因本专题及时推出的需要，以及考虑到马克思这方面的学说比较为人所知，恕我不做繁琐引证。

如1923年生效的《苏俄民法典》第22条、60条、68条及其附则99条、101条等条文就就分别从客体的广泛性、要求返还的条件的优越性、取得所有权的优先性和受偿顺序的优先性等方面给予了国家财产以特殊保护。见萧榕等主编：《世界著名法典选编》（民法卷），中国民主法制出版社1998年版，第1016页～1053页。

1936年《苏联宪法》第4、第9条，1977年《苏联宪法》第10条。资料来源：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。

王利明著：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版，第316页。

《中国大百科全书》，中国大百科全书出版社1984年版，第52页。

范忠信：《亲情伦理是和谐社会的第一纽带》，《法学》2005年第6期。

中国《刑法》第91条。

中国《刑法》第272条，第384条，1999年12月25日《刑法修正案》。

中国《刑法》第271条。

中国《刑法》第382、383条。

中国《刑法》第162～169条。

梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第96页。

梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第97页。

王利明：《试论物权法的平等保护原则》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=24963 。

《人大法律委员会就物权法草案的五个问题作说明》，http://www.chinanews.com.cn//news/2005/2005-10-22.

《物权法草案有三个问题仍要深入研究》，http://www.chinanews.ocm.cn//news/2005/2005-10-27 .

出处同前引王利明文章。

Laurence Tribe，American Constitutional Law, volume 1, third edition,F oundation Press,2000,New York,p.31;pp.85～89.

Jethro K. Liberman,A Practicail Ccompanion to the Constitution:How theSupreme Court Has Ruled from Abortion to Zoning, Random House,University of Can ifornia Press,1992,pp.9～13.

John H.Garvey and others,Modern Constitutional Theory:A Reader,fifth e dition,West a Thomson business,2004,pp.91～92,p.101,pp.110～111.

吴庚著：《宪法的解释与适用》台湾三民书局2003年修订本，第492～499页。

原意解释（Originalism）可进一步分为严格原意解释和宽松原意解释两种。

考虑到意图解释（Interpretations from Intent）和目的解释（Interpretation s from Purpose）都是主张通过探寻制宪者的本意和目的并以此为依据解释宪法有关部分的方法，实为原意解释的具体运用形式，故本文将它们与原意解释合并为一类。

Keith E.Wittington,Constitutional Interpretation:Textual Meaning,Origi nal Intent,and Judicial Review,University Press of Kansas,1999,p.35.

指汉密尔顿等所著《联邦党人文集》，商务印书馆1980年中文版。

彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982年11月26日在第五届全国人大第五次会议上）第二部分。于友民、乔晓阳主编：《中华人民共和国现行法律及立法文件》（上册），中国民主法制出版社2002年版，第27、28页。

历史解释（Interpretations from History）与原意解释（Oringinalism）有不少相似处，但侧重点仍有不同，将两者相互区别开来较好。

指Textualism, Interpretations from Logic；另外，词语含义上下文解释（Int erpretations from Context）主要指用考察宪法典全文以确定有争议具体词语的确切含义的方法，清楚单纯语义解释(Interpretations from Plain Meaning)主要的特点是“不管制宪者当初的意图如何，如果某个宪法用语有一清楚单纯的意思，法院通常就采纳那个意思”。参见前引Jethro K. Liberman书第11页。这两种解释方法的特点大体上可以被文本解释方法所包容，故本文将它们合并为一项。

宪法典结构解释（Interpretations from Structure）是指根据宪法典的章节安排顺序来说明某种宪法原则、原理或某些条款和词语的含义的一种方法。

Laurence Tribe,American Constitutional Law, volume 1, third edition,Fo undation Press,2000,New York,pp.78～85.

Laurence Tribe,American Constitutional Law, volume 1, third edition,Fo undation Press,2000,New York,pp.71～78.

必要和演进解释法，是本文作者概括必要及经验解释法(Interpretations fromNecessi ty and Experience)和演进或进化解释法(Evolutionary Theories)的特点后再造的一个提法。请分别参见前引Jethro K. Liberman,A Practicail Ccompanion to the Constitution :How the Supreme Court Has Ruled from Abortion to Zoning P.12; John H.Garvey an d others,Modern Constitutional Theory:A Reader, P157.

Documments of American Constitutional and Legal History,edited by Melv in I. Urofsky,Oxford University Press,Inc.p.602;252,U.S.416(1920).

参见）1971年7月16日法国宪法委员会的Décision n°71～44 DC du 16 juill et 1971（1971年第71～44号裁决），这是对一部涉及公民结社自由的法律进行合宪性审查后所做的裁决。

在Brown v.Boardof Education一案中，美国联邦最高法院通过重新解释关于平等保护的宪法第14修正案，判决公立学校实行强制隔离违宪，从而否定了最高法院自己在1896年的Plessy v.Ferguson案中确立的“隔离但平等”原则。资料来源：347U.S.483(1954) ，163U.S.537(1896)。

《民法学者力挺物权法草案质疑北大教授公开信》，http://www.sina.com.cn ， 20 06年02月28日。

这不是我采用实用主义态度临时提出的论点。早在多年前我就论证过，“宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容”；“例如，我国《民法通则》第1条开宗明义说明该通则是‘根据宪法’制定的，这实际上是说，宪法包含《民法通则》这部私法文件赖以生根的根本原则。”见童之伟著：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，序言第18页，正文和注释。

没有哪种划分没有局限性，只有局限性大小之分。现有公法、私法划分的最大局限性，就是没有将根本法单独作为一个类别与二者并列。

美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，自序第1页。

美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第10～18页。

Larry Alexander,The Public/private Dsstinction and Constitutional Limi ts on Private Power,Constitutional Commentary,Summer 1993,Volume 10,p.361,p.377.

（1824）9 Wheat.（22 U.S.）1，6 L.Ed.23.

（1968）392 U.S.409，88 S.Ct.2186, 20 L.Ed.2d 1189.

（1997）520 U.S.681,117 S.Ct.1636,137 L .Ed.2d 945.

《西德联邦宪法法院裁判选辑》，台湾《司法周刊》杂志社1990年10月印行，第1辑。

姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第826页。

参见童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，《法学研究》1996年第6期；《宪法实施灵活性的底线》，《法学》1997年第5期。

在中国法学的传统上，私权与公权的提法含义非常混乱，历史上人们通常把个人的某些权利如选举、集会、游行示威、请愿以至言论等宪法权利算作公权，本文所称之的私权利实际上指一国全部法定之“权”中属于公民等社会个体的部分，即权利；本文所称之的公权力实际上指一国全部法定之“权”即法权中属于公共机关（一般指国家机关）的部分，即权力。

指权利/权力，权利/权利（一种权利与另一种权利），权力/权力（一种权力与另一种权力）三对比例关系在两个层次的平衡。

全国政协李永海委员在接受记者采访时用数字说话：“2003年，在中国拥有超过100万美元金融资产的人有236万。这些人占有的财富已经超过了9690亿美元。而2003年中国的GDP是14万亿美元。这是个惊人的数字。这是《2004年度全球财富报告》上的统计。这个报告的统计不见得非常准确，但贫富差距拉大、中国已成为当今世界上财富向少数人手中集中最快的地区之一，却是不争的事实。见《委员称我国成为财富向少数人集中最快国家之一》，http://www.sina.com.cn2006年03月08日。

国际在线报道：俄罗斯的亿万富翁的人数仅次于美国和德国，并且他们的资产总和相当于俄罗斯国内生产总值的1/4强，远远超过了美国亿万富豪资产占本国国内生产总值6%的比例。俄罗斯富豪的资产膨胀速度就像吹气泡。据《福布斯》杂志俄文版公布的2004年俄罗斯百富名人榜，尤科斯石油公司前总裁霍多尔科夫斯基以152亿美元个人资产居榜单，阿布拉莫维奇紧随其后，其个人资产已达125亿美元。http://gb.chinabroadcast.cn/2201/2004/05/19/561@164818.htm 。

据强晓云《福布斯“开出”黑名单，俄罗斯富豪多值得深思》一文介绍，今天俄罗斯新的经济精英主要由三部分人组成：第一，旧的党和国家特权阶层；第二，以地下黑市经济为基础的新精英层；第三，与官僚机构有着特殊关系的新兴的特权阶层。这几部分人或者通过特权将原国有资产转为己有，或者利用特权或采取种种非法手段从事进出口贸易和各种投机买卖等。http://news.zqzn.com/renwu/1/2005-08-27/9927.html 。

早就有人把我国国有资产流失的表现形式概括为5种：1.改制不规范造成国有资产流失；2.非法捐赠造成国有资产流失；3.分配不合理造成国有资产流失；4.随意担保造成国有资产流失；5.企业管理混乱造成国有资产流失。《中国经济快讯周刊》(2001年第38期) http://www.people.com.cn/GB/paper1631/4395/498792.html 。

练洪洋《比物权法流产更可怕的是又整天纠缠姓社姓资》，http://finance.sina.com.cn ，2006年02月10日。

1789年法国《人和公民权利宣言》第17条说的是“财产是神圣不可侵犯的权利”，并未直接提到“私有财产”。见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。

]马克思：《资本论》第1卷，人民出版社1975年版，第262页。