看来，《草案》贯彻平等保护原则有很大的违宪嫌疑。《草案》要清清白白地走出宪法之门，必须启动适当的宪法程序为其"摆渡"或让其"过桥"。

　　六、要修改好《草案》须先修正民法与宪法关系的认识偏颇

　　在我国，由于缺乏行之有效的违宪审查制度等原因，违宪的法律和其他规范性法文件从来没有遭遇过违宪宣告，所以各个部门法学者以及法官对宪法并不特别重视，对宪法学通常也少有认真研读者。我亲见不少很有成就的部门法学者和级别很高的法官对作为民事权利的人身权、财产权与作为宪法权利的人身权、财产权的联系与区别之类的宪法学领域的问题不清楚。当然，这首先是宪法学的失败，因为历来的宪法学教材也几乎都没讲清这些知识，甚至大多完全没提到这类原理性问题。讨论《草案》是否违宪的过程表明，不少比这些知识复杂得多的重大学理问题在学者之间缺乏基本共识。学术研究水准直接影响立法水准。要修改好《草案》，需要参与其事的各方人士实事求是地理解物权法与宪法的关系，在一些较重要的认识问题上取得基本共识。

　　达成基本共识，最重要的是要确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法的观念，克服宪法是公法的认识偏颇。宪法是一个国家整个法律体系的根本法，严格地说不是公法，在这个意义上不应称之为公法。

　　在我国民法学者中，向来流行这样一种很难经得起推敲的的说法，大意是：宪法是公法，民法是私法，公法保护公权力，私法保护私权利；宪法原则不能是民法原则，民法与宪法应保持距离。关于《草案》，民法学者表达了这样的说法："''公''的利益应当由宪法、行政法等等公法来加以保护，所以国家基本经济制度由宪法规定，国有资产的管理由行政法规定。物权法作为私法，它主要是确认和保护''私''的利益，当然也要对侵害国家财产的民事责任作出规定。为什么不把国家财产神圣不可侵犯写进物权法？根本原因就在于这个原则是宪法的原则，是公法的原则，而不是私法的原则即私权神圣。"[43]

　　很明显，有关学者表达的宪法观与《草案》处理与宪法关系的做法是贯彻着相同指导思想的，那就是要让民法与宪法这部"公法"尽可能区隔开，最好一点关系也没有。这种将宪法看作公法，试图将民法与宪法分开的做法，在理论上是站不住脚的，在实际上是行不通或有害的。但或许正是基于这样的指导思想，在起草《草案》的实际操作过程中，起草者采取了明显违反常规的做法：第一，该草案不像其他基本法律那样写上"依据宪法，制定本法"！第二，该草案也不像其他法律通常所做的那样，将相关方面的宪法条文或其中关键规则、原则（如宪法第12条和第13条）写进草案，这显然是起草者表示不认同它们是物权法应遵循的原则的结果。

　　宪法是一国的根本法，如果一定要区别公法与私法，那么宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念）又包括私法规范的根本法，在分类上"根本法"应该是一个与公法、私法并列的单独的类别。[44]如果不是这样理解，如果将宪法单纯理解为公法，人们不能合理解释的现象就太多了：公民私有财产权和继承权是私权利，2004年通过宪法修正案将保护私权利的条文写进宪法干什么？对此当时不知为何无民法学者出面说一句表示反对的话？宪法公民基本权利那一章列举了人身权、财产权，这些权利难道不包括作为私权利的人身权、财产权？宪法确认法律面前人人平等，难道不包括民事权利能力平等，或在民法面前人人平等？《民法通则》写进了宪法第12条的原则，那是不是错了、应该拿掉？既然国有企业财产代表公共利益，不应由物权法保护，那么草案为何要将其写进去？如果不写进去，是否应该将国有企业与国家机关等量齐观？这有什么道理？

　　如果一定要区分私法和公法，那么人们就得看到，公法与私法在利益保护方面的作用相互交错、相互渗透，是世界性历史趋势，公法与私法相区分的必要性和意义在当代越来越小了。理论是为系统地、合理地解释现象而存在的，如果理论到处碰钉子，这种现象解释不了，那种现象也解释不了，那是理论有问题，不是实际社会生活有问题。发现有问题，人们就得改进或再造理论，让其符合实际，而不是相反。私权利，如人身权利和财产权利，一般既有作为根本法的宪法的保护，又有民法这种私法的保护，还得有刑法、行政法等典型公法的保护。同理，公共机关的财产利益除根本法、公法要保护外，私法当然也要保护。此外，国家财产进入民法，是以国家机关、国有企业、国有事业单位等法人身份进入民法、受民法保护的，它们来到民法中并不是以权力主体身份进来行使权力的，与国家权力进入民法不能相提并论。上文引用到的那种说法没有太多道理，因为，按这种观点，私法原本不应保护公共利益和公共财产，《草案》写进了保护公共财产条款是做了份外的事情，实在是不得已。但我们不妨想一想，世界上所有法治国家的根本法和包括刑事法、行政法在内的所谓公法全方位保护私的利益和私权利，怎么可以设想让所谓私法完全不保护或认为不应保护"公"的利益！那样的私法是不是"私"得过头了？这也违反民法讲求的平等、对等精神嘛！

　　为了法学研究和处理法律事务的某些特定需要，将一国的全部法律作公法与私法的大体划分有一定的意义，但人们不能将其绝对化，不能无视这种划分的局限性，尤其不能利用这样划分的局限性，[45]否则看问题就容易产生谬误。关于这一点，在中国法学界有很大影响的《公法与私法》这部名著的作者美浓部达吉说得很清楚："我是反对那否定公法与私法区别的所谓法一元说的，但是，若过于偏重两者的区别，认为两者的法律关系之性质完全不同，其所适用的原则各异的那种论调，我对之亦未能赞同。"[46]我国有些学者实在有些像她批评的那样，"过于偏重两者的区别了"。

　　其实，各国很多著名的法学流派和法学家根本就不承认所谓公法和私法的划分有什么必要和意义。考虑到这一点，死守那种缺陷明显的公法、私法划分的界线并将其绝对化就更没有必要了。历史地看，马克思、恩格思和列宁把不论什么法都看成上升为国家意志的统治阶级意志，并不认同公法私法的划分。分析法学派的约翰o奥斯丁，纯粹法学派的凯尔森，荷兰国家法学派的克拉勃等著名学者也都否定划分公法私法的必要性、合理性。[47]在当今，整个英美法适用地区几乎都没有我国法学界这种意义上的公法和私法的划分。在当今美国法学者中，不少人在理论上也是不赞成公法、私法划分的。在我接触的这类资料中，有一篇专门考察宪法是否以及如何管理私人活动的论文中的说法也许有一定代表性。该文（作者为美国圣迭哥大学法学院教授）认为，公的领域与私的领域是相互渗透和影响的， "那种认为存在公与私的领域的区分的假定是不真实的"；"私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。"[48]

　　宪法是要保护私权利的，只不过宪法通常通过作为它的子法的民法来间接保护私权利，但在有些特殊情况下也直接发挥保护私权利的作用。私权利离不开宪法保护，仅从这一点上说，私权利主体间的关系和私权利主体行使权利的行为就不可能不接受宪法的规范或调整。我国还未建立行之有效的违宪审查制度，宪法保护私权利的作用还没能清楚地显现出来，但我们从其他国家的判例中能看到这种作用。我们不妨简要考察美国的几个宪法判例。第一个是美国历史上著名的吉本斯诉奥格登案，此案的原被告都是经营汽船搞航运的，原告吉本斯依据联邦法经营纽约－新泽西航线，被告奥格登依据纽约州法主张经营纽约水运的排他权利。案中的原告认为被告基于州的许可而垄断汽船经营业不合法，因为这种许可违反联邦宪法商业条款和有关联邦法律。联邦最高法院的判决支持了原告的主张，宣布有关的州法和特许无效，从而维护了吉本斯的商业利益和相应私权利。[49]第二个是琼斯诉阿尔弗雷德Ho梅耶公司案，此案原告是房屋购买者，被告是房产销售商。因买方是一名非洲裔美国人，卖方拒绝把房产卖给买方，诉讼因此而起。此案争议焦点是，宪法第13条修正案是否授权给国会来禁止双方当事人为私人时发生的种族歧视行为。联邦最高法院通过解释宪法第13条修正案支持了原告，保护了原告的个人权利。[50]此外，不少人或许仍然记忆犹新的保罗o琼斯诉比尔o克林顿性骚扰的那个民事案件也属于这种性质。[51]这些都是宪法也是私法的根本法的证据。