以上这些解释方法中,有些我国用不上或暂时还用不上,如司法经济考虑解释。至于综合再造法,因为本身没固有特点和套路,用不着特别说明,如果一定要做说明,本文即可视为尝试运用综合再造法的实例。
借用以上方法来理解我国宪法的有关条款,我的结论是,《草案》所贯彻的平等保护原则的确有违宪嫌疑。当然,这些方法也不一定科学合理,分析结果仅供关注这个问题的有关机构和学者参考。由于文章篇幅关系,我只能在合并同类项后试对我们面对的问题做简要评析:
1.按原意解释法[29]理解,平等保护原则涉嫌违宪。[30]成文
宪法国家的
宪法解释机关通常非常注重原意解释。"原意解释的关键是要求
宪法应该按照其起草和批准时的理解来解释。"[31]美国是世界上第一个实行成文
宪法的国家,而美国宪法是由法官结合其所审理的具体案件解释的。对待违宪争议,美国法官和律师通常运用的解释方法是原意解释,即依据制定
宪法时制宪者的本意来解释
宪法的有关条文。所以,他们在解释
宪法有关条文时,往往特别重视当年制宪会议的原始记录和制宪会议成员对
宪法有关条款的阐释。[32]我们可参照这种做法。
我国1982年修宪时,
宪法修改委员会明确指出了不同所有制的财产在
宪法上地位不同。对于
宪法第
7条、第
12条的规定,
宪法修改委员会当时的解释是:国有经济"是保证劳动群众集体所有制经济沿着社会主义方向前进,保证个体经济为社会主义服务,保证整个国民经济的发展符合于劳动人民的整体利益和长远利益的决定性条件";不同经济形式的"地位和作用不同"。[33]
宪法地位不同就是
宪法上不平等,而
宪法地位不平等很难说可享有平等
宪法保护。 2004年保护私有财产权的
宪法修正案改善了私有财产的
宪法处境,但没有改变不同主体财产的相对
宪法地位。
2.按历史解释法理解,平等保护原则也涉嫌违宪。[34]历史解释讲求结合制宪或修宪时的社会经济政治条件来解释
宪法有关条款或有关词语的含义。我国在1982年修宪时,"一大二公"仍然是活生生的社会经济现实,私有财产中只有经特别列举的几项受
宪法保护,且只限于生活资料。在那个时代,如果有人说私有财与国有财产一样受
宪法平等保护,那一定会被认为发了疯。2004年通过的
宪法修正案改善了私有财产权的相对地位,但没有提升其
宪法序位,所以,没有足够根据说2004年通过的
宪法修正案改变了
宪法关于不同所有权主体的财产地位不同的状况。
3.按文本解释法[35]和逻辑解释法理解,平等保护原则仍然涉嫌违宪。在第三部分"在
宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护"中,本文实际上已经运用文本解释法和逻辑解释法初步证明了平等保护原则涉嫌违宪。请参见前文有关部分。
4.按宪法典结构解释法理解,平等保护原则涉嫌违宪的情况同样明显。[36]原来保护公民一部分私有财产、现在"保护公民合法的私有财产"的
宪法第
13条位于《
宪法》第1章《总纲》中,而不是像公民基本权利一样位于第2章"公民基本权利与义务"中。这种结构安排表明,
宪法并未将私有财产权视为公民基本权利,更不是什么私权利而是将其视为基本经济制度中从属于该制度的基础的一种附属性内容或部分。虽然我们今天无论如何也不能否认私有财产权是一种私权利,但
宪法在结构上是将其看作公有财产权的附属物或经济制度次要构成因素的结构安排是清楚明白的。在这种主从关系下谈论对两者的平等保护很有些脱离
宪法的实际。
5.按遵循先例(stare decisis)解释法[37]理解,说平等保护原则不违宪尤其令许多人不服。遵循先例本是英美普通法司法制度的基本特点,按英美法的理论,人的知识不完备,法官要吸收前辈的智慧,并使法律的适用达到前后一致,以保障司法的公正,同时使法律有确定性、可预测性。这个制度非常重视已有的和上级法院的同类判决,包括判决理由、附随意见、异议,也吸收法律实务界和学者的看法。美国是实行判例法制度的国家,
宪法由法官结合其所审理的具体案件解释。所以美国宪法学的遵循先例解释法是在这个意义上概括出来的。我国实行制定法制度,
宪法由最高国家权力机关的常设机关解释,但广义地说,也有一个遵循先例的问题,不过这种所谓先例,主要是指有史以来的社会主义国家按照
宪法有关条款立法的先例。在本文中,当然是指社会主义国家根据
宪法确定的不同财产的"身份"地位加以区别保护的先例。社会主义法制史上这方面的先例基本上都是给予国有财产以特殊保护。讲国外的,有苏俄、前苏联的立法做先例,在我国有《
刑法》等法律做先例,这些前文已论及,此处不赘述。《草案》没遵循这个先例,肯定有很多熟悉先例的学者会不服,这难道不是很自然的事情么!我想,这也是巩教授认定《草案》违宪的一个重要依据,他提到《苏俄民法典》,意思即是如此。
6.按国家特质(echos of the nation)解释法,平等保护原则的合宪性更成问题。这种解释方法主张,在对一国的
宪法条款的含义有不同理解的时候,应按照与这个国家的政治的和道德的特性、价值观和立国理想最相吻合的含义来理解有关条文。[38]我国在这个天平上,一边是市场经济的要求、规律,另一边是社会主义制度(从理论上看主要是经济特征)、共产主义道德和价值观。相对而言哪一边更重?显然"另一边"的砝码重得多。试想,在《草案》中,是贯彻平等保护原则还是贯彻区别保护原则更符合我国的立国理想和国家价值观呢?答案看来是后者。当然,完全可以做相反的答辩,但理由和依据可能会显得比较枝节、比较间接,同时也超出了国家特质解释法的适用范围。
7.从必要和演进解释法[39]的角度看问题,贯彻平等保护原则能够做合宪的理解,但未经有权解释直接贯彻该原则涉嫌程序性违宪。必要和演进解释法实际上就是按我们常说的"与时俱进"的要求解释
宪法的方法。用这种方法解释
宪法,能够得出平等保护原则的内容不违宪的结论,但是,由于它与按通常的理解方式所得出的结论完全不同,所以,它必须经由有
宪法解释权的主体按一定程序对
宪法有关条款做出解释并释出这项原则或类似意思,它才具有法律上的效力。《草案》贯彻的平等保护原则不是解释
宪法的结果,不能用以直接往拟交付全国人大审议和表决的法律案中贯彻。关于必要和演进解释法的运用,宪法学者通常认为,美国最高法院法官霍姆斯1920年在Missuri v.Holland一案的判决是运用此法的比较典型的例证。当时他说,"我们面前的这个案子必须结合我们的全部经验来考虑,不能只看一百多年前
宪法所做的规定";"在确定那条
宪法修正案的含义时,我们必须考虑这个国家已经发生的变化。"[40]这种方法的实质是按一定的程序在较小的的幅度内使不变的
宪法条文或过去的
宪法判列适应已经很不同于过去的当代的社会生活条件。1971年7月16日法国宪法委员会第71~44号裁决使
宪法序言中关于保障人权的抽象宣告发生宪法规范的效力,开始具体发挥保障公民基本权利的作用,这件事可看作为使不变的
宪法条文适应新的社会经济生活条件而解释
宪法的一个著名的实例。 [41]宪法学界几乎众所周知的美国1954年布朗诉教育委员会案可以被视为
宪法解释者为了适应变化的社会经济生活条件重新解释
宪法,推翻原有
宪法判例确立的"隔离但平等"原则,按反对种族隔离的价值倾向重新解释
宪法有关条文的当代著名实例。[42]