由此,我们可以看到,大陆法系国家为什么要在犯罪成立条件中首先设立构成要件符合性这一个条件。从
刑法上看,行为是否构成犯罪,细节并不重要。关键是其行为是否与构成要件所规定的抽象轮廓之间具有同一性。抽象标准的存在,对于不同的案件事实也可以进行检验,既保证了司法效率,也减少了出错的几率;有此条件,司法上对于行为的客观危害性才能进行一般性的判断,在此基础上,对行为实质违法性、行为人责任的判断才能进行。
比较方法,是指大陆法系对许多重要犯罪的思考,都总是结合民法等其他部门法的判断进行,但是又不局限于其他部门法思维所得出的结论。例如,对于侵犯财产罪的界定,就涉及到
刑法和民法对财物占有的判断标准、民法保护范围和
刑法是否有区别、民法和
刑法对无形财产的概念各自如何处理等问题;对侵犯人身罪的处理,就事关民法和
刑法对于人的出生、死亡、伤害的评价有何不同、民法和
刑法对于名誉、人格、个人行动自由的保护侧重点是否有差别等问题。大陆法系
刑法在对
刑法分则进行“问题的思考”时,总是对民法和
刑法有交叉的问题十分重视,只有将这些问题解释清楚,对于盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、故意杀人罪、故意伤害罪、诽谤罪的定性才能准确,而这些犯罪,在实践中发案率高,问题也最多。在认定这些犯罪过程中,发现新问题,总结新经验,对于
刑法各论发展的意义自不待言,对于
刑法总论的发展也会发生重要影响。
回应方法,是指刑法学理论研究始终密切关注社会发展状况和司法实务所提出的种种问题。我们今天所耳熟能详的许多
刑法理论,都是20世纪中、后期西方刑法学者为回应社会现实突飞猛进所提出的。这里略举几例:(1)流行病学的因果关系理论。关于因果关系的条件说、相当因果关系说都是以传统犯罪为研究对象的,在一般情况下因果关系是否存在需要控方证明。但在现代化进程不断加快的20世纪,发生了大量的食品卫生、环境污染(有害物质排放、辐射扩散等)这些公害犯罪中,往往难以精确地认定因果关系,因而导致举证困难,不利于保护法益。为此,理论上特别提出,如果某一危险因素是在造成法益侵害之前起作用的因素;该因素的作用程度与危害后果之间存在正比关系;该因素的分布消长与流行病学观察记载的特征并不矛盾;该因素作为原因起作用,与生物学并不矛盾,就可以确定行为具有导致结果发生的高度盖然性,从而肯定因果关系的存在,从而降低控方责任,有效保护法益。(2)“危惧感”说。旧过失论与新过失论都将结果避免的可能性理解为具体的预见可能性。但是,在过失犯罪日益频繁的现代,对过失的成立做这种要求并不利于保护法益。所以新新过失论认为,预见可能性并不需要具体的预见,只要行为人在实施某种行为时有一种模糊的危惧感、不安感,但又没有采取措施避免结果发生的,就是过失。我们今天大可批评新新过失论脱离行为基准讨论罪过问题,甚至放弃了对罪过的要求,与责任主义的精神相抵触。我们也可以轻易地指责:将新新过失论适用到司法实践中,会带来很多问题,例如,如何判断行为人是否产生危惧感,极其困难。有的人胆量大,实施某种行为时,不会产生危惧感,因而难以成立过失;而胆量小的人在实施类似行为时可能产生危惧感,所以成立过失,这会导致处罚上的不公平。但是,危惧感说背后所体现的探索精神是值得我们学习的。(3)信赖原则。信赖原则是随着现代汽车作为高速交通工具在社会中的普遍使用而发展起来的关于过失免责的理论。从事交通运输的人在根据交通规则而行动的时候,只要不存在特别的情况,就可以信赖其他从事交通运输的人也会根据交通规则而行动,如果因为其他从事交通运输的人采取无视交通规则的行动而发生了事故时,就不应对此追究规则遵守者的责任。信赖原则是一种免责理论,是今天处理交通肇事等过失犯罪必须加以考虑的。(4)市民刑法与敌人刑法的区分。这是雅科布斯在21世纪所提出来的重要思想。他认为,对于犯罪人,可以分为市民和敌人。遭受刑罚制裁的市民在法律上的地位仍然保留,刑罚的功能在于对市民不遵守规范的行为进行否定。但是,受到制裁的敌人,被排除在法律保护之外,他是必须用战争征讨的人。换言之,敌人
刑法是对危险的排除。雅科布斯由此得出结论:一个清晰明确的敌人
刑法,比起整个
刑法中,四处混杂着敌人
刑法的规定,从法治国的角度看,危险更少。对于雅科布斯的主张,人们完全有理由进行质疑。但是,他要求人们给予一般犯罪人回归社会的权利和对个别特别危险的“敌人”(例如恐怖分子)给予特殊处遇的观点,都是具有启迪价值的。
“犯了罪的人拥有重新回到社会营正常生活之权利,对此,他必须无论如何要留存其在法律上作为一个人格、一个市民的地位,并且,就此他也负有弥补所犯错误的义务,而义务,是以具有人格作为前提条件,换言之,犯罪者不会因为其犯行就随意地与社会脱离……而对于日常一般犯罪行为人的处遇方式,则不会被用在恐怖分子身上;恐怖分子被认为,他对法秩序的正当性全盘加以否定,并且因此要毁灭此秩序”。[6](P.21)
只要仔细体会雅科布斯的良苦用心,我们就会发现,关于市民刑法和敌人刑法的区分,对于使社会在恐怖威胁下仍然保留其秩序具有重要意义。从这个角度看,将雅科布斯的这一主张称为新世纪最有创意的
刑法思想,实不为过。
客观解释方法,是指在解释
刑法过程中,基于对
刑法的人权保障机能的重视,站在传统的罪刑法定的严格立场,主张对
刑法根据其客观上可能具有的含义进行严格解释。在19世纪中后期,西方刑法学基于犯罪征表说,主张自由法论,认为传统的罪刑法定原则应当予以修正或者重新展开,在
刑法适用解释上,必须考虑社会的态度和欲求,因此对法官的
刑法解释权持普遍支持态度,认为只要基于目的论的方法,类推解释是可以的,在这一点上,
刑法解释和民法解释没有什么不同,同时,
刑法解释必须注意探求立法者的意思。但是,这种
刑法解释的主观立场基本上被抛弃了,最近几十年,在整体上,客观解释论风头正劲,已经占据主导地位。西方刑法学者一般认为,成文
刑法一旦确立,就进入了社会领域,从制定之日起,成文
刑法就必须根据社会现实的发展对自己的内容进行一定程度的修正。因此,对于
刑法的任何解释都是“当下”的解释而非对过去的解释。当代的、合时宜的客观解释是
刑法适用时不可回避的。