遵循先例是英国一项基本的司法原则,它要求以相似的方法处理相似的案件,并遵循既定的法律规则与实践。我国虽然属于大陆法国家,先例一般不具有普遍拘束力,但是我国自秦汉以来就有引例断案的传统,〔23〕而且在当代经最高人民法院公布的典型案例也具有一定规范性价值,2002年10月天津市高级人民法院还颁布了《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》。作为法律补缺的举证责任司法裁量,为了维护法制的统一和防止司法裁量权滥用,应当实行遵循先例原则。即运用司法裁量权分担举证责任而审判的案件,最高人民法院的裁判对地方各级人民法院、上级人民法院的裁判对下级人民法院都具有普遍拘束力;至于同级人民法院或者同一人民法院的裁判,也应当具有一定参考性。当然,如果能够创设更能体现法律正义的举证责任分担规则,该法院及其法官也可以不遵循先例,不过其裁判生效的程序应当严格。
(三)举证告知
在
《证据》及最高人民法院《举证通知书》范本中,有举证告知的规定。但是,这些规定没有涉及到运用司法裁量权决定举证责任分担如何告知的问题。笔者认为对于这方面的举证告知,不仅适用上述一般规定,而且还应当有一些特别的内容:第一,在决定举证责任分担时,应当明确告知相关当事人其负担举证的要件事实;第二,在案件评议时才决定举证责任分担的,应当允许相关当事人在一个合理期限(如30天)内提交该要件事实的证据;第三,如果法院及法官没有履行上述告知义务,其不作为行为属于程序违法行为,可以作为发回重审或者启动再审的依据。因为这样才能预防司法裁量权滥用,促进相关当事人履行举证责任,保障实体公正。
(四)裁判说理
裁判的公正性和公信度是司法的灵魂,也是法院存在的基础。在法官的所有诉讼活动中,裁判文本是裁判的公正性的直接体现。裁判文书怎么体现公正性和公信度呢?这就要求法官在裁判文书中用充分的理由,表明他(她)作出这样裁判的基础是公平和良知。“说理之所以被现在人们所强调,与人们对司法公信度的认识有关”,而且裁判的说理使法官的“裁判推理过程从隐形走向显形,也体现了人们所要求的阳光司法。”〔24〕因此,对于运用司法裁量权决定举证责任分担而审理的案件,在裁判文书中应当说明举证责任为何这样分担的充分理由。
(五)结果公布
最高人民法院从2000年6月起向社会公布该院审理的重大典型案件,广州市中级人民法院决定2004年5月起在网上将裁判文书予以公布。它们这样做的目的,就是接受社会对司法的监督,以“阳光操作”促进司法公信度和司法质量的提高。要使举证责任司法裁量具有诚信性,必须将这种裁判公开。笔者认为,运用司法裁量权决定举证责任分担而审理的案件,应当逐级上报最高人民法院,并由最高人民法院在其公报或者网站上公布;如果没有逐级上报并公布的,该判决不能生效。当然,如果案件涉及个人隐私、国家秘密的,按照法律规定不公布案情,仅仅公布决定举证责任分担的理由即可。