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（二）举证能力考量
举证能力是指当事人履行举证责任时所表现出来的行为能力。现实生活中存在着一些客观条件的限制：即使当事人使用了一切救济手段也无法平衡彼此之间的举证能力。由于出现这种举证能力强弱的情况，可能导致双方诉讼地位的不平等，因此当事人的举证能力也是法官确定举证责任分配应当考虑的一个重要因素。〔19〕举证能力往往与证据距离有密切联系，接近证据的一方本来就具有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些，让其承担举证责任，可以节省举证成本，提高诉讼效率，减少举证不能的情况的出现。特别在市场经济发展的过程中，由于资源、信息获取能力的强弱和社会地位的高低不一，必然形成强势群体和弱势群体的分化，如何在程序法上给予弱者合理妥当的保护，是法官必须深思的问题之一。
（三）举证责任完成考量
举证责任是否完成，其判断标准是什么，这不仅是立法者思考的问题，而且是司法者必须明确肯定回答的问题。在我国，诉讼证明标准在立法上一贯坚持实事求是的“客观真实”标准，这不仅在民事诉讼中难以做到，而且在刑事诉讼中也难于做到。因此我国的民事诉讼证明应当由“客观真实”标准向“法律真实”标准转变。对于适用司法裁量确定的举证责任分担，其标准更应当有所降低，笔者建议适用盖然性证明标准〔20〕为宜。即主张该要件事实存在的当事人，只要从社会生活经验与统计学上使法官形成该事实发生的概率较高的心证，该方当事人的举证负担即告完成。如果对方当事人要想获得法官支持其诉讼中的反驳主张，就必须承担该事实没有发生或者不是其行为所致的举证责任。
四、举证责任司法裁量适用的具体规则
美国学者埃尔曼说:“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。”〔21〕同理，民事诉讼程序规则不仅可能使举证责任分担发生偏离，阻碍举证责任分担所承载的实体一般公正价值的实现，而且还会导致司法裁量权的滥用。因此，举证责任分配司法裁量的实体公正，必须通过正当程序－－合理的具体规则－－来保证。
（一）适用主体
世界各国运用司法裁量权决定举证责任分担的典型案例，如德国（1968年）鸡瘟疫苗案、法国（1957年）枪弹伤人-共同危险案、荷兰（1992年）DES-胎儿影响案等，其终审裁判都是各国最高法院作出的。〔22〕这说明决定举证责任分担的司法裁量权，应当由高级别的法院和法官行使。在我国不仅行使立法权的国家机关应当是省级或者较大的市以上的国家机关，而且我国法院也只有最高人民法院（实践中还包括各高级人民法院）有权作出具有普遍效力的规范性文件。因此，鉴于适用司法裁量权决定举证责任分担审理的案件的特殊性－－对诉讼当事人权力义务巨大影响及其司法造法性，笔者建议这类案件应当由高级人民法院或者最高人民法院作为终审法院。这样，才能保证案件审判质量，实现实体公正。
（二）遵循先例
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