(一)法无规定原则
由于举证责任的分担,对诉讼当事人的实体权利义务有着重大影响,基于“无法预料法官行使‘创制法’这一权力的后果,也无法预知德国法官是否会像在大量的法国判例中所表现的那样没有节制”〔11〕的信仰,近代立法者主张举证责任的分担取决于法律的规定,它不属于法官自由裁量的范畴。但是,立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结,它的具体规定对过去而言是合乎理性和反映现实的;不过,法律始终要面向未来发生效力,规范未来的行为,因而它不可避免地存在疏漏或者与现实存在差距。鉴于立法滞后和法律未来效力的这一客观实际,现代立法者允许法官“占在立法者的立场上,想立法者之所想(漏洞补充),做立法者之所做(司法立法)”〔12〕。即法官们在解释法律时,不应仅限于逻辑推演,必须对现实生活中各种各样互相冲突的利益,根据法律目的予以衡量;在适用法律时,应作利益衡量和价值判断,于法律有漏洞或者与现实存在差距时应发现社会生活中“活的法律”予以补正。
对于举证责任分担问题,法官们可以做的就是:有法律明文规定的,举证责任的分担首先要依从法律的规定;在法律没有具体规定,依据相关司法解释也无法确定举证责任的承担,或者法律规定与现实存在差距时,法官可以根据公平和诚实信用原则,综合当事人的举证能力,运用司法裁量权来解决举证责任的分担问题。
(二)公平正义原则
“举证责任分担在一定意义上是价格考量的问题。按照德国学者瓦伦·道夫的观点,举证责任分担系以公平正义为最基本的价值准则”。〔13〕而公平正义的实现,除了主要仰仗于法律的规定外,还有赖于司法自由裁量的正确适用。
近代民法理念认为,形式正义的追求能够实现实质的公平正义,因为民事法律关系的主体之间具有平等性和交换性。但是民法由近代发展到现代,其赖以确立的两个基本判断,与近代相比却发生了巨大变化。〔14〕即人们在肯定民事法律关系的交换性和主体之间具有平等性的基础上,同时认识到了市场信息的不完整性、法律关系主体经济地位实质不平等性、以及社会化生产技术和过程的复杂性等,社会中存在这样或者那样的弱者。现代民法需要对私权处分和契约自由设置必要的限制,增强生产经营者的社会责任,司法实践中应当兼顾个案实体公正。
基于上述原因的存在,在对待举证责任分担问题上,法官们应当象马克思所说的那样,“既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系”,〔15〕去解决举证责任分担问题。即,法官们应当根据法的关系的实际,依据社会生活事实,从自己的良知出发,站在立法者的立场上处理每一民事诉讼案件,体现法的时代精神,实现法的宗旨--公平正义。
(三)诚实信用原则
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