（一）竞业禁止制度设立的理论基础分析
1、经济学分析
经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业科技人员和经营管理人员的“代理成本”因素。企业的经营管理者、科技人员、财会人员、市场计划和销售人员等，尤其是高级经营管理人员，他们以企业管理与财富创造者的角色和非企业所有者的身份出现。在这种情况下，一方面，企业雇员对工作尽了努力，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当雇员利用原企业商业秘密在其他企业赚取额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。其结果是，员工的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是企业的价值也就小于员工是企业所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为 “代理成本”。因此，为了提高企业内部运作效率，降低代理成本，避免企业经营管理和科技开发人员对企业的潜在损害，设立竞业禁止法律制度是必要的。[7]
2、法律分析
第一，保护企业财产所有权的需要。商业秘密是一种特殊的知识产权，当企业成为商业秘密权利人时，当然有权禁止员工的不当利用。员工在企业工作时接触商业秘密，是企业以自己的利益利用商业秘密时的合法许可，但这并不意味着是对员工以自身的利益使用商业秘密的默认。
第二，保护竞争秩序的需要。商业秘密不同于专利、商标、著作权的最大特征是秘密性。员工在原企业接触商业秘密后，未经允许向其他企业披露该信息，将会直接导致原企业利益的损害，扰乱正常合法的竞争秩序。
第三，是对诚实信用原则的贯彻。从一定意义上来讲，竞业禁止制度是诚实信用原则的派生物。诚实信用原则要求一切市场参与者在市场活动中讲求信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。这恰恰就是竞业禁止的理论内涵。以诚实信用原则而为的“竞业”是法律所提倡的，反之，如果行为人是利用了他人的信赖，利用了他人基于信赖而赋予的权利，从事损人利己的行为，破坏社会经济秩序，就是法律所禁止的。因此可以说，竞业禁止实质上是诚实信用原则在具体法律制度上的运用。[8]
第四，是员工忠诚义务的衍生品。“劳动者应尽注意义务提供劳务，并忠实维护雇方合法之利益。劳动者对于雇方的机器、工作器具、技术装置、设施、交通工具以及供其工作所交付之材料等应正确使用注意保护。”[9]忠诚义务包括守密义务、计算与返还义务和服从义务。[10]“在劳务关系存续期间，劳动者有绝对守密义务，除为更高利益外，对雇主一切应守密者，均不得泄露。在劳动关系终了后，则有相对守密义务，即在雇主之合法利益维护之必要范围内，有守密义务。原则上受雇人得将在前劳动关系中所学到知识或所获得经验，为将来而应用，但亦应兼顾前雇主之利益，此种义务通常有一定期限，至于其期限应如何确定，则应依劳动关系之种类、职位、功能、技术等各种情况决定之。为使其情形能切合实际，通常均在团体协约，或个别协约中规定。” [11]
3、博弈分析
尽管设立竞业禁止制度有其经济和法律基础，但因竞业禁止条款违反了
宪法关于公民工作权、生存权的规定，因此招致了反对的声音。“竞业避止尤其是离职后的竞业避止直接限制了员工的自由择业的权利，而在竞业避止合同中，根据所谓的合同‘意思自治’原则，雇主往往会滥用其在劳动力市场上的优势地位最大限度地维护自己的利益而对雇员的再就业权利进行过分的限制，所以即使在那些竞业避止合同条款已经司空见惯的西方发达国家里，其在司法实践中至今对于竞业避止条款的合法性、竞业避止合同约定的有效性还是众说纷纭，莫衷一是。”[12]又比如美国加州法律即认为竞业禁止约款是一种限制竞争的行为，与国家所维护并提倡的自由公平竞争环境相违背，因此在原则上否定该约款的效力。该州只有在少数例外的情形，如在符合其《商业职业法（California Business&Profession Code）》第一六零一及一六六零二条的规定下，才有适用的余地。[13]美国的佛罗里达、蒙大拿等州至今仍认为约定离职后竞业避止的条款一律无效。[14]我国台湾地区一九九五年四月出版的《智慧财产权判决汇编（二）——营业秘密判决》中也有相关判例。对此判例，台湾学者张凯娜提出了不同见解。反驳的主要理由是，“
宪法”所规范的是 “国家”与人民的关系，人民一般不能直接援引“
宪法”的有关规定提出请求。人民与人民之间的私法关系，一般只能以“
宪法”之下的各种法律规定为依据来判断，而非诉诸于“宪法”。[15]另外还有一种说法认为，现代社会处于知识爆炸时代，人力资本的地位凸显，技术分工越来越精细化、专业化，往往一个员工只能在少数几个同类企业供职，一旦其离开原企业后，再就业选择的余地就很窄，如果再设立竞业禁止条款，则无异于剥夺其生命。
