由于劳资双方地位事实上的不平等，因此在确定平衡点时有必要优先考虑劳动者的利益。从理想状态来看，一项商业秘密完成后，首先应当对其评估，然后依照双方贡献的大小按比例分成。然而由于双方对商业秘密产生所作贡献的性质不同，一方为物质技术条件，一方为脑力劳动，客观确定贡献比例难度较大。但难度大不应当成为剥夺劳动者权益的合法理由，法律上应当制定规则，使上述比例尽可能地接近实际。笔者认为，在现有法律制度下，针对劳动者与用人单位贡献度难以区分的实际情况，可以在职务商业秘密权利分配问题上尝试引入民法中的共同共有法律制度，这样可以使劳动者时刻能够制约企业对商业秘密的利用，充分体现其劳动价值。对于非职务商业秘密权利分配的问题也可以引入同样的法律制度。也就是说，只要用人单位和劳动者都对商业秘密做出了贡献，两者之间存在“相互利用”的关系，法律上就推定两者为共同共有人，双方认为必要时，可以自行进行权利分割。与职务专利和职务作品不同的是，劳动者在职务商业秘密的署名权也被剥夺了，这应当可以成为引入共同共有法律制度的另一个理由吧？这里需要特别说明的是，员工在生产经营管理中所积累的知识、经验和技能不能适用上述共同共有法律制度，因为该知识、经验和技能属于员工个人努力的成果，虽然它也实际利用了企业的物质技术条件，但其毕竟不属于商业秘密范畴，而且一般都具有很强的人格属性，具有不可分割性。
3、立法建议
我国属于发展中国家，市场经济还欠发达，劳动力市场处于严重供过于求状态，因而“资本强权观”具有广泛的影响空间。二十一世纪是一个重视人才的世纪，人力资本价值的充分体现对于一个国家的发展至关重要，因此我国应当以立法限制“资本强权观”发挥作用。具体到商业秘密法律制度，尽管目前世界范围内因商业秘密归属问题而发生的纠纷可谓凤毛麟角，而因员工跳槽带走原企业的商业秘密而发生的纠纷则比比皆是，但商业秘密在产生后给企业带来巨大的竞争力和活力的同时，劳动者因而取得的工资报酬却远远没有达到“对价”的标准，劳动者无法因对商业秘密产生做出重大贡献而取得相当的利益是一个不争的事实。在我国就业压力大，人力资本价值无法得到体现，劳动者权利意识淡薄的背景下，笔者认为在商业秘密立法上引入共同共有法律制度确定商业秘密产权具有重要意义。这样设计，不但可以使企业和劳动者形成相互制约的关系，而且丝毫不会影响规模经济的发展，也不会造成经济发展效率低下的现象。当一个企业认为一项商业秘密对其生死攸关时，其完全可以买断员工的那部分产权，使自己成为商业秘密的完全产权人，进而可以单方面采取有效保密措施，与相关员工签订保密协议或竞业禁止协议，以全面维护其商业秘密利益。
二、博弈之二：竞业禁止制度的合理性
劳动者接触了企业的商业秘密后，通常会在保守秘密和禁止竞业问题上与用人单位发生权利冲突。保密条款与竞业禁止条款可能存在于同一个合同中，也可能各自订立合同。由于保密条款的订立，更多的是属于当事人意思自治的范畴，而竞业禁止条款则与劳动权发生了直接的法律冲突，以下仅就竞业禁止问题加以探讨。
“竞业禁止从字面上理解即禁止从事同业的竞争性行为。按禁止性规则解释，竞业禁止就是依照法律的规定或当事人的约定，义务人在一定期限或范围内不得从事与权利人相同、相似或有密切联系的以获取经济利益为目的的竞争性营业行为。” [5] “按照义务主体范围的不同，竞业禁止有广义和狭义之分。广义的竞业禁止即不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的营业行为，其义务主体为不特定的多数人。我国《
专利法》第
11条和《
商标法》第
52条的规定即属于广义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是指对特定义务人的特定竞争行为而言的，义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系，如委托、雇佣、隶属、转让等。我国《
公司法》第
61条对董事、经理义务的规定即属于狭义的竞业禁止。” [6]本文所称的竞业禁止是狭义的，是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者不得兼职从事或离职从事与用人单位相同或相类似的业务，以损害用人单位的合法利益或侵犯其商业秘密的竞争性行为。
