在确定职务上研究或开发的商业秘密的权属时，对于劳动者职务上的研究或开发与非职务上的研究或开发的区分至关重要。参照我国大陆地区的《
专利法》和《
著作权法》关于职务发明和职务作品的有关界定，笔者认为，如果一项商业秘密是由企业所主持，代表企业的意志，并由企业承担最终责任，或者劳动者是因执行工作任务或主要利用本单位的物质技术条件所完成的，就应属于职务上研究或开发的商业秘密。当然在实际判断时，还应当考虑劳动合同的有关约定。比如关于劳动者工作内容、参与范围及劳务支出程度等约定。另外企业经营内容与商业秘密关系的认定也有助于正确区分职务上研究或开发的商业秘密与非职务上研究或开发的商业秘密。实践中对于职务上研究或开发的商业秘密的认定有时是比较容易的。比如如果一名劳动者进入某企业工作的目的就是要完成某一特定产品开发、某一工艺流程设计、某一信息的搜集整理，那么由此而产生的商业秘密一般应当确定为职务上研究或开发的商业秘密。相反，如果劳动者所从事的工作与商业秘密的产生没有任何关联，那么也很难将该商业秘密认定为职务上研究或产生的商业秘密。当然在有些情况下，判定某一项商业秘密是否为职务上研究或开发的，具有一定的难度。比如某一劳动者因具有某一方面的专业知识或技能而与某一企业建立了劳动关系，但该企业最终没有安排其从事相应的技术工作，该劳动者研究或开发的有关技术方案、工艺流程、经营信息是否属于职务上的商业秘密呢？由于该商业秘密实际利用了企业的物质技术条件，但因劳动者既不是依照企业的意志执行本企业的工作任务，也不由其承担任何责任，因此认定起来分歧较大。
2、非职务上研究或开发的商业秘密
台湾地区《营业秘密法》第三条第二项规定：“受雇人于非职务上研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇佣人之资源或经验者，雇佣人得于支付合理报酬后，于该事业使用其营业秘密。”由此可见，台湾地区对于非职务上研究或开发的商业秘密确定为归劳动者所有，并且不像职务上研究或开发的商业秘密那样，允许以契约的方式作出相反的约定。但当某一商业秘密利用了企业的资源或经验，却最终被认定为归劳动者所有时，企业有权在向劳动者支付合理报酬后，在营业范围内使用该商业秘密。我国大陆地区的《
专利法》和《
著作权法》也有类似的规定。如《
专利法》第
六条第二款规定：“非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。”《
著作权法》第
十六条规定：“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品。”笔者认为我国大陆地区对于非职务上研究或开发的商业秘密的归属问题，与职务上研究或开发的商业秘密的归属问题一样，可以参考台湾地区《营业秘密法》并类推适用我国大陆地区的《
专利法》和《
著作权法》，确定劳动者为非职务研究或开发的商业秘密所有人。对于劳动者利用企业的物质技术条件所产生的非职务研究或开发的商业秘密，企业有权在支付合理的报酬后，在营业范围内使用。
需要进一步探讨的是，对于非职务研究或开发的商业秘密，企业向劳动者支付合理的报酬，劳动者是否有权拒绝？依据台湾地区《营业秘密》第三条第二项的规定，劳动者不应有权拒绝。因为该第二后段规定是因劳动者利用了企业的物质技术条件，为平衡劳动关系双方当事人的利益而设，如果允许劳动者拒绝接受报酬而不允许企业使用其商业秘密，对企业显然是不公平的。这实际上与我国大陆地区《
著作权法》第
十六条的规定宗旨是一致的。也就是说，企业对于劳动者利用企业的物质技术条件所形成的非职务上研究或开发的商业秘密的使用权是一种“法定授权”，劳动者在此种情形下取得的商业秘密是受限制的。那么劳动者对该商业秘密是否还有权授予他人使用，或者完全转让给人人呢？台湾地区的《营业秘密法》没有涉及此问题。有人认为上述法定授权是一种“非专属授权”，劳动者仍然可以自己使用或再授权他人使用，并且是一种不得转让的非专属授权。[1]笔者认为，如果上述法定授权为非专属授权，则劳动者自己使用或再授权他人使用应当有一定的限制，因为商业秘密与专利权、著作权不同，秘密性是其生命，劳动者一旦不当使用或者任意授权，会对企业商业秘密的使用权构成直接的侵害。
