对于附着于国有土地之上的房地产抵押,为保证抵押的合法有效性,笔者认为:
1、设定抵押时,应当首先注意审查借款人获得土地使用权的方式,对于划拨方式取得的土地上建造的房屋,原则上不予以设定房地产抵押担保,特殊情况下不得不发放贷款时,应当按照下述第3项的要求严格把握。
2、对于以出让方式取得的土地上建造的房屋抵押,参照《
城市房地产管理法》第
38条关于转让房地产的规定,应当审查:(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(2)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件;(3)如果房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
3、对于以划拨方式取得的土地上建造的房屋抵押,应当对划拨土地进行全方位审查:(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(2)领有国有土地使用证;(3)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(4)已按规定签订土地使用权出让合同,补交土地使用权出让金或者抵交土地使用权出让金后的余额足够偿还银行贷款;(5)经过有批准权的人民政府土地管理部门和房地产管理部门审批;(6)事先与政府部门沟通,对处置抵押物时可能受到的政府干预作事前防范;(7)将抵押折扣率控制在30%以内;(8)提供对全部债权承担连带责任的保证人。
三、关于附着于集体土地之上的房地产抵押的合法有效性探讨
一般而言,房屋占用范围内的土地都是国有土地,但在特殊情况下,也可能是集体所有的土地。
以集体所有制的土地合资、合作或变相租赁给投资商、开发商搞房地产项目,其中存在未经法定程序办理有关手续的不规范行为。其开发建造的房屋只能自用,不能转让和抵押,不具有市场价值。因为集体所有制的土地按规定先要通过征用,改变所有制性质成为国有土地后,还要办理国有土地使用权出让手续,补交地价款,才具有市场价值。所以,该类项目一般不宜抵押。
特殊情况下,不得不发放附着于集体土地之上建筑物抵押贷款的,在设定抵押权时,为保障抵押的合法有效性,笔者认为:
1、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有得土地上建造的房屋,除以下第2、3两种情况外不得设定抵押权。