在实际的房地产抵押中,银行一般只到房地产交易市场办理抵押登记,而不再到土地管理部门办理土地使用权抵押登记。当银行行使抵押权时,有时会发生土地使用权被其他债权人先行抵押的问题,从而造成了同一宗土地上存在两个抵押权人,这不仅会使银行抵押权的行使受阻,而且还会大大降低抵押财产的受偿率。
为预防借款企业将土地使用权和地上房屋抵押给不同的银行,依法确保房地产抵押的合法有效性,保证抵押财产的受偿率,笔者认为:
1、银行在办理房地产抵押登记时应区别对待:对于新增贷款,应当到房地产交易市场办理抵押登记,并同时到土地行政管理部门办理土地使用权抵押登记,以保证银行对房屋所有权和其占用范围内的土地同时享有优先受偿权;对于其他贷款,原则上也要同时到房地产交易市场和土地行政主管部门办理抵押登记,如果操作困难,可以先行只到房地产交易市场办理抵押登记,但应视具体情况降低抵押折扣率,并应对土地使用权抵押与否等问题给予时时关注。
2、银行的房地产抵押贷款档案中应当包括《土地他项权利证明书》和《房屋他项权利证明书》,《国有土地使用证》、《集体土地使用证》和《集体土地所有证》均不能作为抵押权的法律凭证,银行不得随意扣押抵押房地产的土地使用权证书和房屋所有权证书。
二、关于附着于国有土地之上的房地产抵押的合法有效性探讨
以房地产抵押担保时,房屋占用范围内的土地应当符合土地使用权单独抵押的条件。以出让方式取得的土地使用权及房屋所有权抵押一般不存在问题,但以划拨方式取得的土地使用权及房屋所有权抵押则存在许多法律风险。
1、《
城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第
47条规定:无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权,市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求,可以无偿收回,并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时,对其地上建筑物、其他附着物,市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。由此可见,对于划拨土地上的房屋及土地,政府干预权力较大,此类房地产抵押,银行不可能对抵押物进行任意处置,更不可能保证抵押物的受偿率。
2、《
城市房地产管理法》第
50条规定:设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所锝的价款中缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。《
城市房地产管理法》第
48条规定:房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。房地产抵押登记部门在办理抵押登记时,需要核对房屋所有权证书和土地使用权证书。国有土地使用权可以以出让和划拨两种方式取得,房地产抵押登记部门如果忽视对土地使用权取得方式的审查,将给贷款银行带来法律风险。