关于房地产抵押的合法有效性探讨——关于银行房地产抵押的思考
程武龙
【摘要】房地产抵押，俗称“不动产抵押”，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，它是目前较普遍的贷款担保方式之一。房地产抵押包括房屋所有权的抵押和房屋占用范围内的土地使用权抵押两部分。土地使用权可以依法作为抵押担保的标的物，以土地使用权抵押是我国担保法承认的一种担保方式。在以房地产设定抵押时，房屋占用范围内的土地使用权能否单独抵押？房地产抵押是否当然包括土地使用权抵押？如何解决划拨土地和集体土地上的建筑物抵押问题？银行贷款中有相当大比例是以房地产作为抵押担保物，确保房地产抵押的合法有效对银行意义重大。为规范房地产抵押贷款行为，确保房地产抵押的合法有效性，维护银行信贷资产安全，笔者在对房地产抵押进行近两个月的深入调研基础上，并结合司法审判实践形成本文，以期对银行房地产抵押涉及土地使用权抵押实践有所裨益。
【关键词】房地产抵押、出让土地使用权、划拨土地使用权、集体土地使用权、在建工程
【全文】
一、关于房地产抵押登记部门如何确定的探讨
《
城市房地产管理法》第
61条前款规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。依据该授权性法律规范，不同的地方政府作法不同：有的地方政府只规定了一个登记部门，有的地方政府则规定了两个抵押登记部门。《
担保法》第
36条的“房随地走、地随房走”规则要求房屋所有权和土地使用权必须同时抵押，即其中任何一者办理了抵押，则视为另一者同时抵押，但没有规定其中一者办理了登记之后，另一者必须同时办理登记。银行在办理房地产抵押登记时，应当只到房地产交易市场办理抵押登记，还是只到土地行政主管部门办理抵押登记？或者到两个部门同时登记？在地方政府没有规定或规定不明的情况下，单纯依据《
城市房地产管理法》和《
担保法》，无法给出答案。
