台湾地区《公平交易法》将特别适用的范围也局限于“法律”,但实务认为若以行政机关发布的“法规命令”不是“法律”为由,而使得事业者因必须遵守行政机关的法规命令而被公平交易委员会以违反公平法为理由加以处罚,对事业者不公平。有学者认为,对该矛盾的解决可以视事业行为是否在行政机关命令范围内而定,若在命令范围之外,则应依公平交易法处理,若在命令范围内,未违法者不得依公平交易法处罚,违法者则基于信赖保护原则,而不应依公平交易法处罚,但可对事业加以劝告等“非正式执行程序”。[5]在我国,信赖保护原则仅在
行政许可法中得以确立,在反垄断法律依据的适用问题上,由于行政法规是《反垄断法》的下位法,因此按照上位法优于下位法的法律效力原则来处理这样的冲突应当是合理的。
2．特别法的适用以不损害竞争和不抵触《反垄断法》立法意旨为限
对这一原则的理解可以参照类比知识产权相关立法与《反垄断法》的关系。有学者认为我国即将建立的反垄断法律制度应当适用于知识产权领域,即适用于与知识产权有关的垄断或限制竞争行为,因此可以在《反垄断法》中设置专门的条款,既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外,又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。[6]因此,滥用知识产权的行为如果违反了《反垄断法》的规定,则需适用《反垄断法》。这一适用原则对其他特别法而言具有同质性,当特别法与《反垄断法》对行为是否违法的判定有冲突时,应当排除特别法的适用而直接适用《反垄断法》。
为了对该原则加以落实,有台湾学者认为应当赋予反垄断机构对特别法是否抵触其立法意旨及为特别法所确认合法的行为是否违反《反垄断法》具有最终的判断权,“事业之行为依公平法第46条第1项规定豁免公平法适用,虽系根据其他法律规定,且各该事业对此行为亦有监督之责,惟事业之行为是否适用公平法究以公平会做最后之政策考虑,故宜由公平会主动向各事业之目的事业主管机关询问该事业之行为在各该事业之法律效果及各该目的事业主管机关之政策考虑后,再由公平会做最后之法益权衡。”[7]
3．行业性法律对垄断行为未有规定、规定不明时应当适用《反垄断法》
特别法优于普通法但并不高于普通法,相对于特别法来说,普通法遵循的原理更基本,有时甚至更高级,在特别法未作规定、规定不明时,就需要将反垄断法适用于各行业的垄断和竞争问题。
需要指出的是,《反垄断法》对各行业垄断行为的规制只能是一般意义上的,它不可能全权解决适用中的所有问题,尤其是不可能全面、具体地阐述行业特别法与《反垄断法》之间的复杂关系、《反垄断法》在各具体行业内适用的一般原则和一系列具体问题。而这些就需要借鉴美国、欧盟和日本等国在这方面的经验,由反垄断机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。
基于上述理由,参照相关国家(地区)的立法,我们认为应当在《反垄断法》中规定如下条款：全国人民代表大会及其常务委员会通过的其他法律中对具体行业的垄断行为有特别规范的,对具体行业的垄断行为优先适用该法律,但该法律的优先适用以不与《反垄断法》的立法意旨相冲突为前提。其他法律对具体行业的垄断行为未做规定、规定不明时,适用《反垄断法》。
二、反垄断机构与行业监管机构的关系
(一)我国现行竞争监管的权力配置格局
首先需要考察的是我国《
反不正当竞争法》对不正当竞争行为监管权配置的规定。该法第3条规定：“各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”但该条的规定对不正当竞争行为执法主体的规定,却一直困扰着理论界和实践界。一般认为,《
反不正当竞争法》将其执法主体的资格赋予了工商机关。但是,基于对“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定”这一条款内容的不同理解和认识,使得人们在具体的执法过程中产生了分歧,而工商部门在履行该执法职责时,也因此而承受着来自方方面面的质疑。
