我国《
立法法》第
83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的、适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”该条规定确立了我们过去在法理上承认,但是在法律上无依据的“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则,并且明确了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”必须建立在二者是同位法的基础上,而且明确了“由同一机关制定”这一适用前提条件。
因此,在处理作为一般法的《反垄断法》同作为特别法的行业性法律中的反垄断条款的关系上,在行业性法律对行业内的垄断行为有规范性条款时,对该行业内的为行业性法律所规范的垄断行为应当优先适用该行业性法律中的反垄断条款。根据《
立法法》的规定,其优先适用的前提是该行业性法律同《反垄断法》是同位法并由同一机关制定,即在行业性法律是由全国人大及其常委会制定的法律时,才能优先于《反垄断法》。那些表现为行政法规与规章形式的行业规范性文件是拟出台的《反垄断法》的下位法,因而它们并不优先于《反垄断法》的适用。
在《反垄断法》中,对特定行业特别法的优先适用,首先必须同《反垄断法》的适用范围和适用除外制度有效衔接。如日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》第6章第22条规定：1.本法规定,不适用于就特定事业有特别法律而事业者或者事业者团体依据该法律或根据该法律发布的命令所实施的正当行为。2.前款的特别法律,以法律另行指定。韩国《规制垄断与公平交易法》第58条规定：本法规定不适用于事业者或者事业者团体按照其他法律或者该法律的命令行使的正当的行为。俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第2条“本法的适用范围”规定：在有关知识产权运用的协议不以抑制竞争为目的时,涉及知识产权的商务关系不适用本法；在证券市场和金融服务市场中的垄断活动和不公平竞争有关的商务关系,如不影响商品市场中的竞争,由俄联邦的其他法规调整；如果俄罗斯外经贸部制定了与俄联邦反垄断法规中有关规定不同的规则,应以外经贸部的规则为准。
值得注意的是台湾地区《公平交易法》第46条的修改。原第46条规定：事业依照其他法律规定之行为,不适用本法之规定。公营事业、公用事业及交通运输业,经“行政院”许可之行为,于本法公布后5年内,不适用本法之规定。2002年该法修改,现第46条规定：事业关于竞争之行为,另有其他法律规定者,于不抵触本法立法意旨之范围内,优先适用该其他法律之规定。
《反垄断法》不适用于特别法赋予合法性和正当性的行为,也是特别法优先于《反垄断法》适用的一个表现。但在立法中笼统地规定此适用除外制度是有弊端的。最大的可能就是为行业监管部门排除反垄断机构对行业垄断行为的监管权提供借口。台湾地区《公平交易法》原第46条第2款规定豁免须向行政院进行许可之申请,是其不同于该法第45条[3]与第46条第1款规定的不同点。前者系依行政院之许可而豁免,而后二者系依法律规定而豁免。“实务上,公营事业、公用事业及交通运输业申请本项豁免并非照单全收,至1992年4月10日止,‘公营事业’26项申请豁免只通过6项”。[4]
因此,在处理《反垄断法》与其他行业性法律对于垄断行为规制的一般法与特别法的关系上,要正确理解“特别法”优于“一般法”的原则,特别法优于一般法适用必须具有以下前提条件：
1．作为特别法的行业性法律应当同《反垄断法》一样属于由全国人大及其常委会制定的法律。这是由《
立法法》确定的适用原则,这一原则保证了《反垄断法》适用范围的权威性,排除了部门立法随意否定《反垄断法》适用的可能。
