(二)结果加重犯中的过失“共犯”问题
结果加重犯共犯适用的难点在于,加重结果的发生是共犯之一的过失行为造成,而按照我国正统的共犯理论,过失不能构成共犯,这样,其他共犯对加重结果如何负责就成为问题。
结果加重犯的共犯问题,其实也让其他大陆法系国家的学者们头痛,因为,他们中也有不少人坚守共犯人之间必须具有意思联络方能构成共同犯罪的传统观点。为解决上述理论困惑,国外学者们纷纷开出了药方。
第一种是所谓全面肯定结果加重犯的共犯的观点,即认为二人以上的行为人共同故意实施基本犯罪,不管这些共犯人在共同犯罪中的分工如何,只要其中有人的行为引起了重的结果,对这种重的结果的发生,行为人不管是基于故意或过失,全体共犯人均成立结果加重犯的共犯。第二种是所谓的否定说,即全面否定结果加重犯整体存在共犯的理论观点。这种观点严格地从共犯理论出发,认为共犯仅存在于故意犯中。第三种是所谓的分别决定说。这种学说区别共同正犯与狭义共犯,结果加重犯的共同正犯成立被肯定,而结果加重犯的狭义的共犯不能成立。第四种即所谓的分割考察说。这种观点认为对结果加重犯的共犯的考察应将结果加重犯的基本犯罪与重的结果进行分割开来分别进行判定。[6] (P.579-589) 国内学者陈兴良教授也持全面肯定说,还有学者持区别对待说。[7] (P.600-615)
无论持哪种学说,有两个问题绕不过,一是,我国刑法典规定“两人以上共同故意犯罪”才构成共同犯罪,而加重结果的发生出于过失,承认结果加重犯的共犯是否会颠覆传统的共同犯罪理论?二是,主张对于加重结果成立过失犯的同时犯,如何回答下面的问题,即假定对于较重结果的发生,如在故意伤害致死或者抢劫致死的案件中,不能查清致死的结果是谁的过失行为造成的,谁对死亡的结果负责?
笔者认为,要正确回应结果加重犯与共犯的问题,首先必须明确,由于加重结果是由过失造成的,因此对于加重结果部分不能成立共犯。尽管基本犯的行为人都具有危险故意,但毕竟不是犯罪意义上的故意。当然成立基本犯部分的共犯,包括共同正犯和狭义的共犯,是没有问题的。其次,由于基本犯行为具有发生加重结果的高度的类型性的危险性,既然成立基本犯的共犯,即使没有亲自实施导致加重结果的行为的共犯,也当然地负有义务防止其他共犯人发生加重结果。这样,由于自己的过失行为导致了加重结果发生的共犯独自构成结果加重犯,是作为形式的结果加重犯,对于其他共犯来说,由于其负有阻止其他共犯造成加重结果的义务,是应为而不为,因而构成过失的不作为的结果加重犯。由于不作为犯通常比作为犯在非难可能性上要轻,德国刑法就规定对于不作为犯可以减轻处罚,因此,相对于实施积极的作为行为导致结果发生的共犯来说,处刑可适当轻些。
(三)交通肇事后指使逃逸构成“共犯”的问题
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