在国内田永和刘燕文诉所在学校的案件中,“正当程序”开始成为了法官选择介入高校事务的理由。如田永案的判决书中说,“退学处理,涉及到被处理者的受教育权利,从充分保障当事人权益的原则出发,作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达,允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理,忽视当事人的申辩权利,这样的行政管理行为不具有合法性”。
这是一种模仿英美普通法的司法救济模式,以学生的
宪法权利和处分的正当程序,作为审查大学内部裁判的标准。这一标准实际上是
宪法的标准(如受教育权是否被侵害),这就部分的超越或含混了大陆法对行政诉讼与民事诉讼的分别,而使大学生的诉求具有
宪法诉讼的特征。这样大学生与学校的法律关系呈现出三个维度,第一层是充分承认大学的自治权力,包括内部裁判权。第二层是在大学的裁决及其依据直接违背法律时,在技术上选择提出行政的或民事的诉讼。第三层则是在大学裁决不直接违背法律时,则以
宪法权利为依据要求司法审查大学的自治是否滥用。在目前的法律技术上也可选择行政的或民事的诉讼方式。这样一种司法干预模式是对大学自治的一种有效约束,而非对大学自治的粗暴干预。不过在缺乏判例制度的背景下,田永案、刘燕文案的原则并未在后来层出不穷的案子中被法官们遵循。
有人鉴于我国公立高校的事业单位模式,与英美大学的自治团体模式相去甚远。因此也建议引入德国的“公务法人”制度 ,干脆把高校内部关系明确为一种公务关系。高校内部组织关系和学校与学生关系,均视为公法性质的法律关系。整体上受公法调整。同时也明确授权高校具有制定管理规章的权力,并在此基础上将一部分领域保留给国家法律来制定规范,如可能导致学生权益重大损害的开除、不授予学位等处罚,必须由政府立法。政府立法的部分,等于赋予了学生寻求司法救济的机会。而政府未保留的校规部分,则像国家机关和其职员的内部管理关系一样,属于不可诉的范围。这也是台湾目前的大致模式。一是明确大学法人的行政色彩,于二是遵循“特别权力关系”理论排除司法干预,三是以“基本身份”遭剥夺为标准,作为特别权力关系的例外容许学生争讼。
还有一种观点则主张把高校和学生的关系仅仅视为私法上的契约关系。甚至是消费者与经营者的关系。于是学校规章也就仅是一份民事契约,而一切处罚的实质都是违约责任。这也是一种在部分公众中非常流行的观点。上述2004年广东省财贸管理干部学院学生小区提起的不服学校勒令退学决定的诉讼,就是以侵犯消费者权益为理由的。但法院认为教育不是消费关系而判原告败诉。这种纯粹私法化的观点,其偏颇是显而易见的。其一,它无法解释高校事实上的公共行政色彩。其二,即使这种行政色彩是应该被否定的,它也无法解释教育的公益性质。其三,它无法解释大学作为自治团体而形成的对其成员进行内部裁判的传统。如果大学与学生是私法关系,高校就无权处罚学生。它的内部规章无疑都是不利于大学生的,因此完全可以申请宣告格式合同的无效。而且大学规章的正当性理由,显然既非人人同意的契约缔结原则,也不是
公司法上少数服从多数的章程原则。事实上在西方国家,也并未对学校规章制定的正当程序提出异常清晰的要求。
笔者更倾向第一种模式,即在向着大学自治的转型中,承认大学自治团体内部实施“团体罚”的正当性。借鉴英美普通法的中庸、混合和务实之道,在普遍法治和大学自治之间、在公法原则与私法原则之间寻求均衡,并为中国社会的大学自治理想留下自生演进的制度空间,同时也为超越民事、行政狭隘划分的
宪法诉讼模式,积累具体的和本土的法治经验。