尽管学术自由或大学自治的词汇,从未出现在中国的现行法律中。但其一,如上所述,国家出资并不构成对大学自治的否定。其二,大学的成熟自治尽管需要某种传统的滋养,但大学团体的特殊性,在根本上是由受到
宪法保护的思想、言论和信仰等自由决定的。一个成年人无论是教师还是学生,在精神上都是自由的。正因如此,在企业法人那里,一个出资人可以基于资本而要求管理团体成员的身体。但在大学中,一个出资人却不可能基于资本要求管理大学成员的思想。即使以私法的契约原则看,这也是一个基本常识,即精神性的义务是不能要求强制执行的。换句话说,资本和契约均不能产生针对他人的精神性的权利。
这样看,大学自治在中国的现实法律基础,其实比政府和大学混合管理教育事务和行使公共行政职能的法律基础,反而更加真实和肯定。首先,
宪法中不但规定了公民的“言论自由”(第
35条),还特别规定了“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”(第
47条)。尤其是后者,是对校园内外的学术自由的一个明确表述。而大学在教学和科研事务上的自治,显然是这一
宪法权利的延续和集合。因此至少来自政府和学校的、针对师生在教学、科研中的思想、言论和学术观点的干预和介入,尤其是任何预先性的排除,都可能涉嫌违反
宪法第
47条。而由于大学的公益性质,任何试图用私法手段排除和限制这一
宪法权利的聘任合同或招生合同,也都将因为损害公益而归于无效。
其次,教育方面的行政法也多次明确规定高校(包括其他学校)有“自主管理”的权力。如《
教育法》规定学校有权“自主管理”。《
高等教育法》更明确的规定高等学校应“自主办学,实行民主管理”。《
民办教育促进法》规定“国家保障民办学校的办学自主权”。包括“自行设置专业、开设课程,自主选用教材,自主聘任教师、职员”等。其实施细则更规定“民办学校校长依法独立行使教育教学和行政管理职权”。此外在一些教育法规中,也明确要求学生遵守学校制定的管理规则。这说明学校自主制定规章的权力也得到了政府的认可。尽管“自主”与“自治”有一字之差,但这种自主的法律地位,加上受
宪法保护的科研、创作、言论和思想的自由,似乎已经可以构成一个迥异于事业单位模式的自治团体模式之雏形。
尤其在《
民办教育促进法》及2004年4月1日颁布的实施细则中,建立了一个尽可能摆脱出资人控制的大学团体模式。规定民办学校“应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构”,并由校长、教职工代表和出资人代表不少于5人组成,其中“三分之一以上的理事或者董事应当具有五年以上教育教学经验”。而一切重大事项须由决策机构三分之二的复杂多数通过,校长也须由三分之二的成员选举产生。显然这是一种与其他任何公务机构和私人机构的原理都不相同的,“无法归类”的混合模式。结构上和西方的大学自治已经相去不远。如果能够摆脱由政府出资带来的观念误区,以及摆脱对教育的过分强烈的国家控制目标,使公立高校也能向着这一模式倾斜,就可能逐步实现从“事业单位”到自治团体的转型。