法治与自治：大学理想及其内部裁判权
王怡
【关键词】大学 法治 自治
【全文】
（未定稿）
一、大陆高校的法律性质
大学尤其是中国的公立高校，法律性质上有很多含混之处。尽管目前已有
教育法、
教师法、
高等教育法、
民办教育促进法等大量法律法规，也没能改变这种种含混。因为大学是近代以来一种非常特殊并带着理想主义色彩的团体。换言之，大学对现代社会而言并不只是一个培训机构，而且是一种社会理想。如联合国教科文组织21世纪教育委员会在他们的报告中认为的那样，“教育”是现代社会一个“必要的乌托邦”。这种乌托邦特征在西方的高等教育传统中体现得最明显。而且这种理想并不仅仅停留在精神领域和学术自由上，也反映在大学的法律地位、内部管理、纠纷解决机制等制度层面上。在西方国家建立普遍法治的过程中，可以看到国家权力尤其是司法权在干预和塑造法治秩序时，对大学这一乌托邦地带一直也充满了相当的温情和宽容。这使大学理想在西方形成了一个较为特殊的制度传统，大学在法律层面上与任何机构的原则、规则相比，都有显著差异。一个总的特点就是大学事务介于法治与自治、公法与私法之间。当然也介与世俗与理想之间。既不同于公共部门，也不简单等同于私人机构。国内有学者称之为“准政府组织” 。而法国史学家雅克勒戈夫在谈到中世纪的欧洲大学时，则说大学无论是面向教会、国王还是地方当局，“都是无法归类的”。
尽管这样的大学理想在中国是陌生和匮乏的。但当我们在整体上倡导并袭用西方的法治秩序，在教育问题上也开始关注高校的法治建设时，就势必使我们的公立高校在法律体系中处于一个尴尬和含混的地位。许多问题都无法自圆其说。譬如各个高校自行颁布的《学生违纪处分条例》或《学生宿舍管理条例》，到底是私法上的契约，还是公法上的行政法律规范？如果是前者，教育部凭什么发出“禁租令”，要求学校清查在外租房的学生？而学生又能否用
合同法的“格式合同”条款提出确认不公平条款无效的民事诉讼？如果是后者，学生又能否针对学校处理决定提出行政诉讼呢？而行政法律规范的上位法的授权又在哪里？在2002年西南某大学女生被发现怀孕而被学校开除，就有人对校规的性质和合法性依据提出过质疑 。今年5月9日，成都某高校两名学生在教室内接吻、拥抱被开除，也再次引发舆论对这一问题的关注和争论。
这些问题又和人们对高校的法律性质、对政府与教育关系的不同看法密切相关。譬如原国家教委颁布《
普通高等学校学生管理规定》里说，“品行极为恶劣，道德败坏者”，学校可给予勒令退学或开除学籍的处分。这一教育立法的合法性依据又在哪里？在法治和
宪法的观念下看，政府显然没有权力对一个年满18周岁的公民的行为举止和人身自由作出限制，并作为剥夺其受教育资格的理由。
如果说对学生的德行和行为提出某些要求并附处罚措施，在实体上也是需要的。那么由大学作为一个教师与学生的共同体进行意思自治，显然会比由政府立法更可能符合法治和获得正当性的辩解。而目前高校制度在法律上的困境，则因为它一方面带有强烈的公共行政色彩和意识形态职能 ，托庇于政府之下的附庸色彩较浓，缺乏起码的学术自由和团体自治。但另一方面，高校的公共行政色彩和隐含的非政府团体身份，使它转个身来面对学生和教师时，既缺乏公法领域内起码的法治和民主，又缺乏私法领域内起码的平等和自由。
