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宏观三思物权立法

  所以在物权法的定位上,我们不能将物权法仅仅视为财产法,而应认识到其内含的伦理性。也只有在这样一个认识高度上,我们才有可能建构一部科学的先进的物权法典。
  申卫星: 法学博士,清华大学法学院副教授。 
  
【注释】例如草案第98条规定,不动产和动产可以由两个以上的单位、个人共有。共有分为按份共有和共同共有。草案第110条规定,两个以上的单位、个人共同享有用益物权、担保物权的参照本章规定。其中的“单位”和“个人”均非法律概念,而是日常语言。由此带来的问题是,何谓“单位”?法人的分支机构是否为“单位”?何谓“个人”?“个人”与草案大量使用并在附则进行解释的“私人”概念有何不同?以及仅仅是单位与个人的共有?还是也存在着单位与单位、个人与个人的共有?担保物权的共有如何准用所有权的共有内容等。如果这两个法条不使用“单位”和“个人”,而使用“民事主体”这样一个法律概念来替换草案第98条和110条中的“单位、个人”,这些问题就都不会产生。

对自治法和作为自治法的物权法的阐述,参见苏永钦:“社会主义下的私法自治”,载苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第84页下。

必须声明的是,笔者在此并非宣扬所谓法律精英意识,而是认为现代社会是一个分工与合作日趋深入的社会,法律无论如何通俗化,都不能使法律为普通民众所人人详熟,如同一个法律人无法清楚明白一台空调的原理和如何进行维修一样,他所能做的就是简单的操作和空调坏了时找维修工人来修理而已。所以,我们不能苛求法律的通俗化,也不能以一部法律为老幼妇孺皆知为标准来评判其先进性。立法者也应坚定其专业化取向。

Kant, Kritik der Reinen Vernunft, Aulf.1, 1781, S.832.zitiert aus Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Duncker & Humbolt/ Berlin, 1968, S.11.

Savigny, System des heutigen roemischen Rechts, Bd.1, 1840, S.214. zitiert aus Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Duncker & Humbolt/ Berlin, 1968, S.12.

Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Duncker & Humbolt/ Berlin, 1968, S.13.我国学者关于民法体系化的论述,参见王利明:《民法总则》,中国人民大学出版社2003年版,第6-9页。

黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第471页。

当然取得时效制度之所以在物权法草案中没有规定,可能也与立法者对该制度功能的认识有关。2002年公布的民法典草案就曾将该制度规定于民法典总则中。这次之所以在物权法草案没有规定取得时效制度,除了所谓实用性不大以外,与此种观念上的错位或许也有一定的关系。

王利明:《试论添附与侵权责任制度的相互关系——兼论<物权法>中添附制度的确立》,载《法学杂志》2005年第3期。

草案第122条前半段规定,因加工、附合、混和而产生的物的归属,有约定,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定……。这样规定显然不属于添附制度的内容,如果当事人事先有约定,当然按照约定解决新物的归属问题,这本身不属于添附制度,甚至不是物权法的问题,而是合同法中的加工承揽合同等范畴。该条后半段规定也较为含糊,不如前几稿草案的规定明确,建议区分加工、附合、混和不同情况,分别制定归属规则。

例如即使某人明知非其所有的石头,仍垒进自己的地基,发生附合。这种情况下石头的原所有权人自然可以基于侵权要求该某人承担侵权责任,予以赔偿。除石头价值外,如石头的原所有权人另行购买石头,由此产生的费用亦应由该某人赔偿。但是,这种侵权之债只能解决侵权损害赔偿问题。一旦石头垒进了他人地基,如果没有添附制度确定归属规则,原所有权人当然可以要求返还,这显然不利于社会整体的效益.于是,我们通过添附规则可以规定,“动产因附合成为不动产的重要成分,不动产所有权人取得该动产所有权,除非该动产对于原所有权人具有极为重要且无法替代的价值。”这样居中事先确定规则,有利于解决纷争,也清除了侵权之债遗留的问题。

梁慧星:《不赞成规定“居住权”》,载人民法院报2005年1月12日B1版。

崔建远:《土地上的权利群研究》,法律出版社2004年版,第302-303页;崔建远主编:《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第145-147页。

2004年2月26日,笔者在全国人大法工委组织的物权法起草争议问题座谈会上了解到,某担保公司反映实践中已经有人运用“流动质权”来进行担保了,而且效果很好。但这显然违背物权法定主义,不可能产生物权效力,亟待物权立法予以确认,以促进中小企业特别是零售商的融资。当然,也有人认为草案第204条规定,“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押,债务人不履行债务时,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。 ”因其中抵押的标的物可以是“将来拥有的动产”,就认为这是承认了浮动抵押制度。其实,浮动抵押的标的物不一定要求是未来物。即使立法者想通过这一条规范浮动抵押制度,其规定也是过于简略。对于浮动抵押立法会涉及到如下重要问题:谁可以为债权人设定浮动抵押,即浮动抵押关系的主体问题;浮动抵押与固定抵押并存时效力比较问题;以及浮动抵押权的实现方式,浮动抵押权人可否参与债务人的企业经营等问题。这些问题立法都没有涉及,所以即使立法者意图通过草案第204条设立浮动抵押制度,其规范也是非常不周延的。

徐国栋主编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第137页以下。

黑格尔:《法哲学原理》(范扬、张企泰译),商务印书馆1982年6月版,第48页。

布莱克斯通:《英国法注释》,第2卷,第2页,转引自【德】罗伯特·霍恩 等著《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996年12月第1版,第189页。

【德】罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞 :《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年12月第1版,第189页。

【德】卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第52页。

【德】鲍尔、施蒂尔纳:《物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第4页。

转引自王泽鉴:《民法物权》(1)(通则·所有权),中国政法大学出版社2001年版,第162-163页。

] 转引自王泽鉴:《民法物权》(1)(通则·所有权),中国政法大学出版社2001年版,第11-12页。


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