除我国农村现实生活的特殊性以外,应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说,不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法,否则不能够取得物权的效力。例如,关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题,学者之间存在不同的看法,物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为,地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系 ,且城市和农村都有设定地役权的需要,因此,不能简单地以在农村设定他物权具有特殊性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权,只能在不动产上发生,如果不采取登记的方法,不能使第三人知悉土地上的负担,将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生,且主要在供役地和 需役地之间,许多情况下不涉及第三人,但是,考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制,也有设定地役权的必要,尤其是城市中的地役权跨越地域广大,如铺设管线等,突 破了不动产“相邻”的条件限制,如果采取登记对抗主义,当事人就不会积极办理登记,从而使得地役权的效力弱化。因此,地役权的设定采取登记要件主义,21有利于区分地役权和一般的债权并能够 真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足,我认为,即使合同双 方没有办理登记,也不妨害在当事人之间发生债权的效力,而依照登记对抗主义给予当事人一个不能 对抗第三人的地役权是没有必要的。
3权利他物权设定的公示方法
以权利为客体而设定他物权,比较特殊。对于权利质权的设定,大多数国家均要求除了设定合意之外,还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立,如在债权上设定权利质权,22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系,另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定,权利物权的公示方法是多样的,有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为,考虑到权利作为客体的特殊性,只有采取类型化的方法,根据不同权利的特点来确定公示的方法。
公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则,公示方法属于物权法的范畴,是否完成公示,原则上不应当影响到交易本身,而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言,无论是采取意思主义还是形式主义,无论是采用登记要件说还是登记对抗说 ,都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之,无论是否办理登记,都不应当影响合同本身的效力,只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来,我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法,即为了强调登记的效力,而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起 ,未经登记不仅导致物权不能发生变动,而且将导致合同本身不能生效。23例如,
担保法第
41条规 定,当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。据此,未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上,公示本身是以合意的有效存在为出发点的,其指向的目标是物权变动,但其本身不能决定合同的效力,在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下:首先,公示是以合意为前提的,合同规定了物权变动的意思,但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来,才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面,在基于法律行为发生的物权变动的公示中,没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如,当事人一方向另一方交付某种财产,如果双方之间并不存在着合同关系,债务本身并不存在,则此种交付不过是一种错误的交付,不能形成物权移转的效果。另一方面,从原则上说,当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果,即使物权变动只是在当事人之间发生的,不涉及到第三人,不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次,公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如,抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致 的,合同约定的内容乃是公示的基础。第三,合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力,从而
