法律对物权变动的效果的产生,并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示,而必须要满足一定的公示要件,如果比较他物权的设定与所有权的取得,可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上,所有权的取得方法原则上应当法定,任何所有权的取得必须要符合法律的方式,但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有人认为物权应当公示就意味着对于自己打造的家具、制造的陶器都必须公开让别人知道,这事实上是毫无必要的,因为所有权完全可以通过各种事实行为取得,而不需要公示。所谓物权应当公示,主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开,使第三人知道,而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言,由于目前我国仍强调对权利人的保护,因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下,法律也给予受让人以保护。例如,在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时,即便未及时办理所有权移转登记,买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者 将此种权利称为事实物权。14
在采取公示要件主义的情况下,如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有完成公示要件 ,当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系,并没有形成物权关系,不能产生物权变动的效果。
在他物权设定过程中,公示方法的选择取决于权利的客体,在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况:
1动产他物权设定的公示方法
如果他物权的客体为动产,那么原则上应当采取交付的方式,但对于某些特殊的动产物权也可以采取登记的方式,如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言,之所以公示的方法原则上采用交付的方式,理由在于:在大工业生产的背景下,动产均为批量生产的产品,因而不具有典型的或者独一无二的特征,此动产与彼动产很难区分,在交易中也可以相互替代,这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注意的是,随着间接占有等观念交付方式的出现,占有的公示作用也在一定程度上被降低,考虑到他物权设定对公示的强烈要求,因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件,而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如,在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式,因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能,二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的《
担保法解释》第
88条规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。”再如,虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式,但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形,因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说,在他物权的设定中常常需要的是现实交付,因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有,并形成一种新的权利外观。18所以,如果没有实际占有,也就没有完成权利的全部公示。
2不动产他物权设定的公示方法
不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述,就所有权的取得而言,未必都要采取登记的方式,而就不动产他物权设定而言,一般应当采用登记方式,例如土地使用权设定应当采取登记的方法。如果没有登记,当事人之间只能够产生债权的效力。
需要指出的是,在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时,应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会,彼此对对方的不动产状况较为了解,采用登记作为公示方法的必要性相对较低,尤其是登记的成本过高,对于农民而言仍然是一种不小的负担,所以在相当长的时间内,对于农村土地以及土地之上的一些物权(如土地承包经营权、宅基地使用权)的设定和移转,不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看,随着农村市场化程度的提高,承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通,此时物权将会发生变动,就有必要规定登记作为公示方法,以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况,一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记,另一方面又要允许和放松对这些权利进入市场的限制,如何协调这二者之间的关系,是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为,物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式,但应当鼓励当事人在交易承包经营权时,自愿采取登记等公示方法,尤其是可以考虑登记对抗说,赋予受让人一种对抗转让人的物权,从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下,可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义,使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19
