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1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事权利,而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同,其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。如果以审批代替合同,那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定,行政机关可以随意撤销权利或变更权利人,此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关常常是同一的,当事人与批准机关之间没有合意,权利人就根本没有办法控制登记的变更,更无从保护自己的他物权。
2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样,一方面可以强化当事人之间的平等协商地位,反映他物权设定的民事性质,即使是政府作为设定人一方,也应该与另外一方处于平等的法律地位,不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面,要求设定他物权必须具有双方当事人的合意,有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能,充分发挥国有资产的效用。反之,如果完全以审批取代合意,单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权,将无法最大限度发挥他物权的效用。
3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围,也无法对权利进行界定。作为一种物权类型,他物权的内容及其期限等必须有所明确,如果没有合同具体明确双方的权利义务关系,极容易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言,其用途各不相同,方式也不尽一致,这些用途、方式又很难在证书上有所体现,因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制,而没有合同就无法严格限制这些转让条件。
4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后,他物权人无法追究 该机关的违约责任;反之,一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源,则审批机关也只能采取行政处罚,而不能追究其违约责任,由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系,对第三人的利益造成不测损害。例如,依据我国现行法,如果土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行 开发利用,有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时,如果将该收回行为的性质认定为违约责任,那么第三人的抵押权不受影响;反之,如果将其理解为 行政处罚,则第三人的抵押权也将一并归于消灭,这显然不利于维护第三人的合法权益。
5没有当事人的物权合意而经行政机关的审批行为直接发生物权变动的方式将不可避免地损害权利人的利益,可能会导致公权力任意侵害私权的现象。例如,根据我国渔业法,渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批,渔业权人与渔业管理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员滥用职权造成渔业权人损害时,受害人就很难通过民事诉讼得到救济。
6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场,发挥物的最大效用,也容易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权,只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格,形成资源的最优化配置。而采取审批的方式,完全由行政机关自行决定何人取得他物权,既无法使这些他物权的价值得到充分体现,导致国有资产实质上的流失,也会引发各种腐败现象。
三、他物权设定要件之二:公示
“在物权法中,物权变动效力之产生具有双重构成要件:一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所认识的程序。”11所以强调他物权设定的特殊性,除了需要明确合意的重要性外,还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较,他物权的设立过程更注重公示要件,理由在于:一方面,他物权是在他人之物上设定的权利,不像所有权一样属于一种完全的物权,他物权设定本身便构成了对所有权的限制,此种限制的范围和内容都应当公示,以便使第三人知悉,否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担,任何人购买此财产时,就必须了解其上之负担,否则很可能会遭受欺诈;另一方面,他物权类型众多,在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大,因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系,如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到,既然他物权是绝对权,权利人得向任意第三人主张权利,则该权利必须具有适当的信息提供机制,这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应,物权的权利状态及其变动,对任何人而言均应清楚可见。非常明显,债的关系仅涉及当事人双方,产生基于知情的请求权,因为它不对当事人发生效力,本质上也不涉及当事人利益,故而不需要对外表现。与此相反,物权应受任何人尊重,须能为第三人所知悉。故而,物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此,动产的占有,土地及土地上权利的公开登记,即土地登记,使得物权容易为人所知悉。”12
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