二、他物权设定要件之一:合意
他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治 和行为自由,主要表现在如下方面:第一,对于是否设定他物权和设定何种他物权,当事人具有广泛的 选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权,允许当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多,当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二,他物权的内容在一定程度 上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势,主要体现在法律允许当事人通过其合意确定物权的具体内容,例如我国担保法就允许当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的,不允许当事人通过协议加以改变,但是物权法定并不绝对排除当事人的约定,相反,当事人对于物权内容的约定,可以弥补法律规定的不足。第三,就公示方法的选择,原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法,例如设定抵押必须采取登记的方式,质押必须采取交付和移转占有的方式,然而由于动产担保的发展,当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四,在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如,抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖,而不通过复杂的审理程序,应当允许当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然,强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则,也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定,而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治,此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为,当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则,当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型,且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求,通过与公示要件的结合,他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。
承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在:设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型,它仍然包含在债权合同之中,应当适用
合同法的一般规则。就这一点来看,它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为,其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同,无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为,它们都集中在一个合同当中,物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意,更不发生物权行为的无因性问题。不过,强调设定他物权合同与物权行为的区别,并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述,设定他物权合同应当适用
合同法的一般规则,但是否发生他物权设定的物权变动效果,则需要根据物权法的规则做出判断。还需强调,由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果,它将导致所有权的某些权能的让渡,因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。
从现实意义上来说,强调他物权设定需要当事人的合意,意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成,即仅通过审批是不能设立他物权的,这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来,存在着一种流行的观点,认为他物权的设定不一定要强调设定他物权的合意,只要完成了一定的公示方法仍然可以产生他物权。这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例,
海域使用管理法第
19条规定:“海域使用申请经依法批准后,国务院批准用海的,由国务院海洋行政主管部门登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书;地方人民政府批准用海的,由地方人民政府登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式,只要申请人向有关部门提交申请书,获得批准并办理了登记手续,就可以获得准物权。实际上,如果承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权,那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制,这一点与普通的他物权确有不同,但是,以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的,在审批之外还应当要求政府作为民事主体,与海域使用权申请人订立海域使用合同,其主要理由在于:
