3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法,他物权的产生既可 以基于法律行为也可以基于法律的直接规定,如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生,无需当事人的意思表示或合意。但总的来说,基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态,而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言,因为他物权是在所有权的基础上产生的 ,没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权,所以他物权的设定应当采取“合意(或意思表示)加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定,不仅漠视所有人的意志,而且会损害所有人的利益,导致财产秩序的混乱,也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因,所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。
在所有权的取得中,不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动,实际上只是所有权的移转问题,此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言,所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为,主要受
合同法调整;而设定他物权的法律行为,尽管也要适用
合同法的一般原则,但设定行为是与物权的产生直接联系起来的,所以它不仅是一个单纯的合同问题,还应该受到物权法的规范。例如,就抵押合同而言,它既是设立抵押权的前提条件,抵押合同又常常确定了抵押权的内容,这就不是一个单纯的合同,所以在
担保法中也规定了抵押合同,即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论,但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果,与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出特别规定。
4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则,对于他物权的类型和内容予以固定,但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益,而不过多地关涉国家利益和公共利益,法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为,一方面,他物权的变动原则上是意思自治的产物,只要不损害第三人利益与社会公共利益,当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面,只有通过所有权人和他物权人的具体约定,才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的,它既是所有权权能分离的结果,也是对所有权的限制,因此在法律没有特别规定时,只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离,也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制,他物权的设定符合其意思,因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外,尊重当事人的意思自治,也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人,如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。所以,存在他物权设定的合意,能够既尊重所有人的利益,又维护他物权人的利益,并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用,实现当事人利益的最大化。
5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权,例如物还没被任何人取得,而直接由所有人基于生产等方式而取得 。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有特别规定之外,6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言,动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式,但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式,即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。
认识他物权设定的特殊性,无论对于完善我国物权变动的立法模式,还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面,目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开,集中于以所有权的变动为原型进行讨论,从而忽视了他物权设定的特殊性,这就导致理论上过度强调物权法定原则,忽略了在他物权设定中意思自治的作用,尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现,不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面,在物权变动的模式选择上,我们只是考虑到了物权变动的一般模式,而这种模式主要是以所有权为参照系设定的,这就难以顾及他物权的特殊性。例如,物权的变动模式应当法定化,从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的,但是在他物权的设定当中,因为通常要通过法律行为来实现,要注重他物权设定合同对物权法定的补充,如果一概强调物权变动的法定化,特别是内容的法定,就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间,将物权的变动完全变成了法律干预的领域,极大地损害财富的创造功能。第三,他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别,二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的,且要分别适用不同的法律规则,明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如,我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式,交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥 当,因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让,但不应当适用于动产质权的设立。因而对动 产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分,不利于我国物权立法的完善。
