判定一种商品是否为相关公众所共知应考虑以下几个方面的因素：1.商品质量；2.广告宣传和市场推广投入；3.售后服务；4.市场占有率；等等。在具体认定方式上,我国台湾地区《公平交易法》第20条规定,“相关大众所共知”是商业标识的保护要件之一。而其公平交易委员会对于为“相关大众所共知”的认定方式主要有：(1)相关大众之范围包括相关的制造者、相关消费者；(2)问卷调查；(3)召开座谈公听会；(4)参酌商标主管机关之认定。此外还参考其他市场方面的因素。[20]
(三)造成混淆的可能
美国《兰哈姆法》第43条规定混淆包括：欺骗此人与他人有附属关系、联系或联合,或者其商品、服务或商业活动是他人创作、支持或准许的。ＷＩＰＯ反不正当竞争保护示范条款认为：混淆可以产生于所发出的有关商品或服务的或者提供商品或服务的企业与其他提供同类商品或服务的企业的关系的信息。混淆也可以由企业的工作服和店铺风格所引起,即其可以给人一种该商品或服务是经过先使用该工作服或店铺风格的企业的授权而提供的。[21]混淆的含义是多方面的,其中使消费者将侵权人产品误认为是权利人产品的混淆,是
商标法或
反不正当竞争法的核心问题。但这只是消费者产生混淆的许多方式中的一种,其他的混淆还有商品来源混淆、赞助方混淆、出资方混淆等。[22]
六、“哈啤”案的启示
虽然我国反不正当竞争立法对知名商品特有名称、包装、装潢给予保护,但其保护的程度仍然不够,不能涵盖现实生活中存在的种种复杂的仿冒行为和搭便车行为。譬如在“哈啤”案中,仅商品特有名称就有多种表现形式。与此同时,由于商品特有名称是一种不确定的权利,而且“为相关公众所共知”本身具有一定的地域局限性,因而在把它注册为商标之前,法律不必要也不宜赋予其专用权进行强保护。
通过对“哈啤”案的分析,我们对商品特有名称的保护提出如下建议：
(一)对于商品特有名称应该予以适度保护,仅限于为相关公众所共知的商品特有名称
因为商品名称是商品上易变的、活的表征要素,随着经营者经营策略、新产品或服务的推出而不断出新,使市场主体有相当的行为自由和较低的信息搜集负担。况且,现代社会有一套比较完善的商标申请注册制度,可以使得商品特有名称转化为注册商标从而得到强保护。
(二)对于商品特有名称仿冒行为产生混淆的内涵范围应该扩大,加大保护力度
仅包含商品的混淆,而不包括其他关联关系、保证关系、附属关系的混淆,是不够的。在混淆的认定上,还要考虑商品知名的地域范围,从而判定是否确实存在混淆的可能性。
(三)从经营者的角度来说,应该适时地把商品特有名称以及商品包装、装潢予以注册
上面已经论述了以这种形式保护商品特有名称等商业标识,比以其他方式如著作权、外观设计专利具有优势。如果以著作权、外观设计专利等有期限的权利保护商品特有名称连同包装、装潢,则需要在该期限届满前,或寻求注册途径,或及早调整市场策略。
(四)实践中,消费者对有些商品以广告语作为识别手段
例如,农夫果园广告中的“喝前摇一摇”,可以认为属于广义的“商品特有名称”。在我国已经有一些企业意识到了广告语对于商品或服务表征的重要性,在现有条件下尽可能地寻求知识产权保护。比如,为有效制止广告语被他人抄袭或篡改使用,桂林天和药业股份有限公司将其长期使用的八件广告语和即将使用的广告语进行了著作权登记,并获得著作权证书。[23]基于上述同样的道理,由于著作权保护是有期限的,对于广义的商品特有名称——具有独创性的、经典的广告语或标语也应以
反不正当竞争法保护,因为其性质类似于商品的别名、俗名,是非正式名称。当然,保护的前提是广告语或标语具有内在显著性,对于描述性的一般短语,不能赋予相关经营者以垄断使用权。
